裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上易字第1029號刑事判決
裁判日期：民國107年11月06日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上易字第1029號上訴人即被告 陳宥縈 選任辯護人 杜逸新 律師上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第2313號中華民國107年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第252號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○於民國105年6月13日凌晨0時36分許，在臺中市○○區○○路0段000號風雨情小吃店飲用威士忌甚多後，其在該小吃店店外之座位區內，因細故與乙○○發生口角。詎丙○○竟基於傷害人之身體之犯意，以其手上所持之大寶特瓶裝 舒跑 飲料（內裝有甚多飲料）往乙○○臉部砸，又推、扯乙○○，致乙○○因而受有頭部及右上肢多處挫傷、雙唇擦挫傷併上排3顆固定性假牙脫落等傷害。
二、案經乙○○訴請臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查，證人 石文佶 於原審審理時就被告於案發當日對告訴人所為等證述內容，就部分情節有改稱忘記，而與其於檢察官事務官詢問時所為之陳述略有不符（詳下述）。然本院審酌證人石文佶於檢察事務官詢問時所為之證述，距離案發日較近，當時記憶自較深刻，不致因時隔日久而遺忘，且證人石文佶於檢察事務官詢問過程，係由檢察事務官提出問題後，再由其等為具體之回答，復無證據顯示檢察事務官有何不當之詢問，亦無證人石文佶不能自由陳述或遭違法不當取證之情形存在。證人石文佶於檢察事務官詢問時所為之陳述，與原審審理中不符者，客觀上顯有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。被告辯稱證人石文佶於檢察事務官詢問時所為之陳述，無證據能力云云，尚非可採。
二、刑事訴訟法第159條之3第3款規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：……三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」被告固辯稱證人甲○○於警詢、檢察事務官詢問時之證述，無證據能力云云。然查證人甲○○於警詢、檢察事務官詢問時所為證述本案之經過情節內容，係經警員、檢察事務官詢問，由其陳述，經警員或書記官記錄，再交與其閱覽後簽名確認，且無證據顯示警員、檢察事務官有何不當之詢問，亦無證人甲○○不能自由陳述或遭違法不當取證之情形存在。而證人甲○○經本院傳喚、拘提始終未到庭，有本院送達證書、拘票及警方拘提證人甲○○無著之報告書等件存卷可考，其為所在不明而無法傳喚、傳喚不到，就相關問題已無從再取得其證述內容。惟其陳述牽涉被告是否成立本案犯行之重要事項，顯係證明被告犯罪事實之存否所必要，依上開規定，應有證據能力。被告辯稱證人甲○○於警詢、檢察事務官詢問時之證述，無證據能力云云，亦無足取。
三、從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：「一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。」因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院101年度台上字第5255號、第4199號、第3847號、97年度台上字第666號、96年度台上字第1957號判決意旨參照）。本件卷附佛教慈濟醫療財團法人台中慈濟醫院（下稱台中慈濟醫院）診斷證明書及台中慈濟醫院107年5月2日慈中醫文字第1070518號函所檢送之告訴人病歷資料及受傷照片等件，係該醫院醫師所製作之告訴人病歷及依告訴人病歷所轉錄之證明文書，並無顯有不可信之情況，依上揭說明，自均有證據能力，得為證據。
四、告訴人乙○○於警詢及檢察事務官偵訊時以告訴人身份向檢察官所為之陳述，屬傳聞證據，且被告之選任辯護人稱告訴人乙○○於警詢、偵訊之指訴無證據能力等語（見本院卷第31頁），又告訴人乙○○業於原審審理時證述甚詳，且其於警詢及檢察事務官偵訊時所為之證述查無得為證據之例外情形，故其於警詢、檢察事務官詢問時所為之證述，均無證據能力。
五、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決除上述證據外，其餘所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序與審理時均未爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於105年6月12日晚上至同年月13日凌晨在風雨情小吃店消費之事實，惟矢口否認有何傷害告訴人乙○○之犯行，辯稱：伊於105年6月12日晚上9時許，與伊之小孩、友人 羅衛強 到風雨情小吃店用餐，當日係乙○○的朋友 黃政 帶伊等去用餐的，羅衛強認識黃政，伊不認識，伊坐的那一桌有羅衛強及伊之小孩，黃政坐的那一桌有乙○○、石文佶。伊當時有喝酒，伊對之後發生的事沒有印象，伊並沒有持寶特瓶朝乙○○臉部攻擊，乙○○是因為見到羅衛強與 葉忠平 打架，才跟黃政前往勸阻，乙○○係在勸架過程中受傷，並非遭伊毆傷云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠關於證人即告訴人乙○○之證述：
⒈證人即告訴人乙○○於原審審理時證稱：丙○○拿寶特瓶靠
近我，然後直接砸下去，我嘴唇這邊都破了，牙齒掉了，她砸完，我問她為什麼打我，她就在那邊推我，才導致我頭部及右肩受傷，我頭部及右上肢挫傷是她拉扯我造成。我遭丙○○毆打之前，羅衛強與葉忠平正要打架，黃政衝出去要拉他們，我衝出去要拉黃政進來，丙○○就拿寶特瓶邊喝，然後就拿寶特瓶往我嘴上打等語（見原審卷第61頁反面、第63頁反面、第64頁）。
⒉又告訴人乙○○於105年6月13日凌晨2時5分許，確至台
中慈濟醫院急診就醫，經醫師診斷為頭部及右上肢多處挫傷、雙唇擦挫傷併上排3顆固定性假牙脫落，此有台中慈濟醫院診斷證明書及台中慈濟醫院107年5月2日慈中醫文字第1070518號函所檢送之告訴人病歷資料、受傷照片等在卷可稽（見106年度偵字第252號卷〈下稱偵卷〉第24頁；原審卷第93-1頁至第93-6頁)。足認告訴人所證述其遭被告傷害成傷核與告訴人之診斷證明書及病歷資料所載相符。
⒊告訴人乙○○於警詢指稱：當時我正與丙○○在喝酒，因為
她說我跟她老公有一腿，之後丙○○就拿手上的舒跑一直往我嘴部攻擊，風雨情小吃店的老闆娘看見我被打就打電話報警，隨後才送我到台中慈濟醫院急救，我被丙○○毆打致受有頭部及右上（肢）之多處挫傷，雙唇擦挫傷併上排3顆固定性假牙脫落等語（見偵卷第14至15頁），雖告訴人於警詢未曾提及被告以舒跑砸其嘴部後，被告又推其，致其頭部及右肩受傷等情，惟告訴人已於警詢指稱其遭被告毆打致受有頭部及右上（肢）之多處挫傷，雙唇擦挫傷併上排3顆固定性假牙脫落等傷害，至於傷害手法雖僅略述被告以舒跑一直往其嘴部攻擊，惟從該調查筆錄整個內容觀之，當係警員於詢問時並未就各個傷勢如何造成之細節詳問所致，自無從以此即認告訴人於警詢並未指稱其遭被告毆打致受有頭部及右上（肢）之多處挫傷之傷害，並遽認被告於原審審理時證述被告於砸其嘴部後，又推其，致其因而受有頭部及右上肢多處挫傷等語不實在。
⒋又告訴人乙○○於偵訊指稱：當天羅衛強跟葉忠平2個人打
到外面去，我要去勸架時，丙○○拿手上舒跑的塑膠瓶一直往我嘴部攻擊等語（見偵卷第31頁），與證人乙○○於原審審理時證述：我遭丙○○毆打之前，羅衛強與葉忠平正要打架，黃政衝出去要拉他們，我衝出去要拉黃政進來，丙○○就拿寶特瓶打我等內容（見原審卷第61頁反面），大致內容並無何不符，至於證人乙○○雖於原審審理時證述其遭被告傷害之時間點，係羅衛強與葉忠平正要打起來時，與其於偵查時證述當時羅衛強與葉忠平已經打到外面去等語雖略有不同，惟此應係證人於證述時就文字描述之精確度不同及就此打架事件是否分階段為正要打架、正要打起來、打到外面，或泛稱為打架，此或許係因詢問者詢問之精確度不同，致證人會於作證時再依詢問者之提問而為較以前更為細緻之分類而為描述，致與其之前陳述不同所致，惟尚難認其證述有何重大不符之處。又一般人對於過往事物之記憶，將隨時間之流逝而漸趨模糊或失真，自難期待其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，告訴人自有可能因時間經過，而對於其遭被告傷害時，羅衛強與葉忠平是否已經打架等情節，有記憶淡忘或記憶錯誤之情節，要難以告訴人就此部分情節所述不一，遽率爾認定告訴人證述如何遭被告傷害受傷之內容，不足採信。
⒌綜上，告訴人就其確遭被告持寶特瓶攻擊受傷乙情證述明確
，亦核與證人甲○○與石文佶證述內容相符，並有上開台中慈濟醫院診斷證明書及病歷資料可佐，是以告訴人證稱遭被告以寶特瓶傷害受傷之內容，應堪予採信，尚難以告訴人於原審所述部分證詞內容，與其先前於警詢及偵查時所述不符，即認告訴人之證述均不可採信。
㈡證人甲○○之證述如下：
⒈證人甲○○於警詢證稱：我不認識丙○○、乙○○，105年
6月13日凌晨0時36分許，乙○○與丙○○等一群人在我負責之風雨情小吃店同桌一同吃飯飲酒，之後好像因丙○○酒後一直對乙○○表示與其丈夫有一腿等言語，之後就看見丙○○持瓶子一直毆打乙○○臉部，我見狀後便叫她們不要動手，並立即報警。丙○○毆打乙○○的同時，並沒有其他人對乙○○動手。我店內有監視錄影畫面，保存約10天。當時乙○○向警方報案時已快10天了，經我調閱畫面時有看到當時丙○○有對乙○○攻擊的情形，但隔天我叫監視器老闆來燒錄監視畫面時，該監視畫面已被覆蓋了，所以無法提供等語（見偵卷第16至18頁）。
⒉證人甲○○於偵訊證稱：我是風雨情小吃店負責人，案發當
時乙○○與丙○○是同行，一群人本來在風雨情小吃店內消費，後來音量開始變大聲，我告訴他們如果要爭吵請到店外，所以乙○○、丙○○和一些人就移到店外的座位繼續喝酒。後來丙○○到店內拿大寶特瓶裝的舒跑飲料，之後出去爭吵聲變大，我出去看到丙○○喝了一口飲料，之後手持該寶特瓶往乙○○臉上砸，寶特瓶掉到地上，乙○○嘴巴旁邊流血，丙○○毆打乙○○的同時，沒有其他人對乙○○動手。接著他們同行的丙○○同居人與葉忠平就打起來，有多人流血，我就報警，警察到達後他們才停止，男生先走，石文佶帶乙○○去驗傷，丙○○最後才走等語（見偵卷第49頁正、反面）。
⒊又證人甲○○於偵訊證稱：店是我的，我當場有告知乙○○
、丙○○應該要於10日內來調錄影紀錄，但她們沒有來調，警方來調閱時是最後一天，警察有看到監視器錄到衝突的過程，但要錄的時間剛好過保存時間，可能只有錄到後半段，丙○○打乙○○那段沒有錄到等語（見偵卷第49頁反面），核與員警於106年4月25日所製作之職務報告：「關係人甲○○於警詢時已表示店內監視錄影系統為期10天，而被害人向警方報案時已近10天，後經調閱畫面時有看到當時丙○○有對被害人攻擊的情形，但隔天通知監視器老闆來燒錄監視畫面時已被覆蓋了所以無法提供，故店家無提相關錄影監視畫面給予警方，所以無法呈上監視畫面等相關影片，謹將上揭實情報請察核。」（見偵卷第37頁）相符，雖嗣後員警又於106年5月13日以職務報告改以：告訴人遭被告傷害約9日後才至警局表示要提出告訴，警員於當晚6時遂前往傷害地點向店家表示欲調閱事發當初之監視錄影畫面，店家關係人甲○○於當時向警員告知監視錄影系統保存期間約10天，遂請求關係人儘速調閱當時錄影畫面是否還保存，當晚並以電話與關係人聯絡調閱情形時表示該影像還保存著，關係人表示有看到當時被告有對告訴人攻擊的畫面，但因關係人表示僅會調閱畫面影像不會下載監視畫面，需另通知監視器老闆過來下載監視畫面。隔日中午關係人通知監視器老闆到場下載該錄影畫面時，發現該時段監視畫面已遭覆蓋所以無法下載，所以無法提相關錄影監視畫面給予警方，職會得知有錄影畫面係於調閱當晚與關係人在電話聯繫，關係人告知有傷害的影像畫面，故職並無看過關於本案傷害過程中的監視錄影畫面，謹將上揭實情報請察核。」（見偵卷第52頁）。
是以員警於105年6月25日晚上6時許既已到達風雨情小吃店，並向店家調閱事發當時之監視錄影畫面，則員警是否無需先查看到該監視錄影畫面究有無錄到被告對告訴人攻擊之情形，而完全依甲○○稱錄影內容有看到當時被告有對告訴人攻擊的畫面，即請甲○○通知監視器老闆到場下載該錄影畫面，即甚有疑問？然因員警前後職務報告所陳述內容不同，致已無從得知員警至風雨情小吃店調閱監視錄影畫面時有無查看該監視錄影畫面，惟既然案發時之錄影畫面已遭覆蓋，而已不存在，故本案雖不得以風雨情小吃店之監視錄影畫面為不利被告之證據，然並無從以此即認證人甲○○證述其調閱店內錄影內容時有看到當時被告有對告訴人攻擊的畫面等情，即推認證人甲○○之證述不實在。
⒋再證人甲○○證述被告如何傷害告訴人之內容，核與證人石
文佶及告訴人證述被告係以寶特瓶攻擊告訴人等情節一致，且依警員之職務報告所載，警員於告訴人到警局提出告訴後，有前往風雨情小吃店，向證人甲○○表示要調取案發當時之監視錄影畫面，證人甲○○當時已向警員說明監視器錄影畫面保存時間為10天，證人甲○○並於翌日中午通知監視器老闆到場下載監視器錄影畫面。果爾若證人甲○○並未見及監視器錄影畫面錄得本案發生過程，其本可告知警員監視器並未錄到相關被告攻擊告訴人之畫面，實無告知警員有相關錄影畫面，然其不會下載，並於翌日通知監視器老闆前來下載監視器錄影畫面之必要。又警員確實有到風雨情小吃店，向證人甲○○調取監視器錄影畫面，則證人甲○○所述警察有看到監視器錄得之衝突過程，或有可能係因時間久遠，而記憶錯誤，誤以為警員到場調閱監視器錄影畫面時，已一併觀看監視器錄影畫面。實難僅以此即認證人甲○○證述被告如何傷害告訴人之內容，不足採信。
⒌被告雖辯稱因證人甲○○曾與其有糾紛，難期證人甲○○就
本案可如實證述云云，惟被告就證人甲○○曾與其有糾紛，證人甲○○證詞之證明力可能因此受影響云云，並未提出相關證據證明，自難憑採。
⒍依證人甲○○上開證述，足認證人甲○○與被告及告訴人並
不認識，案發當日被告與告訴人及一群人一起到風雨情小吃店消費，後來音量開始變大聲，證人甲○○即告訴她們如果要爭吵請到店外，故被告與告訴人及一群人即移到店外的座位繼續喝酒，後來被告到店內拿大寶特瓶裝的舒跑飲料，之後出去爭吵聲變大，證人甲○○出去看到被告喝了一口飲料後，即將手持寶特瓶往告訴人臉上砸，寶特瓶即掉到地上，告訴人嘴巴旁邊流血，且被告毆打告訴人時，並沒有其他人對告訴人動手。
㈢證人石文佶之證述如下：
⒈證人石文佶於106年5月10日檢察事務官詢問時證稱：106
年6月13日晚間，我在風雨情小吃店內看到丙○○手拿寶特瓶敲打乙○○，她們兩人都站著，衝突時間約2、3分，乙○○嘴巴流血，風雨情小吃店的老闆娘就擋住丙○○與乙○○2人，後來我有陪乙○○去醫院等語（見偵卷第48頁反面至第49頁）。本院於審理時並勘驗該偵訊光碟，詳細偵訊內容如本院勘驗內容（見本院卷第54至57頁）。
⒉證人石文佶於107年3月29日原審審理時證稱：105年6月
13日當天在風雨情小吃店，我看到丙○○手拿中瓶四方型舒跑寶特瓶打乙○○嘴部，她們2人都站著，乙○○嘴巴流血，我當天沒有喝醉，當時我有看到風雨情小吃部的老闆娘甲○○，我後來有到醫院看乙○○。當天的情形如我於106年
5月10日偵訊筆錄所載，因時間經過太久了（按事發已經過
1年9月餘），我現很多事情都已忘記了等語（見原審卷第65至68頁）。
⒊至於被告雖辯稱：證人石文佶於偵訊之初係供稱被告係以煙
灰缸攻擊告訴人，然經告訴人提示係寶特瓶後，證人 石文即 改稱被告係以寶特瓶攻擊告訴人等語，足認證人石文佶根本未親眼目賭案發經過，請鈞院勘驗該偵訊光碟等語。經查：①本院於審理時勘驗證人石文佶於106年5月10日偵訊錄光碟
，證人石文佶於偵訊證述時，固一度陳稱：（問：經過情形簡單扼要麻煩講一下。）應該是我剛好轉身過去的時候看到他拿那個…（臉稍微側向乙○○）（問：你站在哪裡？幾點阿？當天幾點？）幾點喔，（轉頭看乙○○）這要怎麼講…（問：你不說就沒有這件事喔。）晚上啦。（問：你看到什麼情形？）我當時看到，就是我轉過去的時候看到她應該拿煙灰缸吧…（乙○○手部稍微碰觸石文佶，石文佶轉頭看乙○○，兩人間有短暫交談）（問：她是誰？）（石文佶經乙○○小聲提醒後，轉頭與乙○○交頭接耳）保特瓶啦，我有點忘記了。…（問：丙○○手拿保特瓶怎麼樣？）等一下。我有一個問題，因為我雖然看過她（手指丙○○）很多次，但我不知道她叫什麼名字。（問：你看到丙○○怎麼樣？手拿保特瓶怎麼樣？）【丙○○：他說拿煙灰缸…他剛剛說拿煙灰缸。】（問：煙灰缸還是保特瓶？）我有點忘記了，反正就是….（問：你看到的喔，什麼？）反正就是武器之類的就對了啦。（問：什麼？武器？什麼武器？）因為我看到的時候，她已經被敲到嘴巴了啦，她手上拿的是不知道是保特瓶還是煙灰缸…我已經忘記了。（問：你看到丙○○手裡拿什麼？）手裡拿著那個應該是類似保特瓶的東西吧。（問：類似保特瓶的東西？）嘿，應該是，我沒有記錯的話，應該是保特瓶。（問：它到底是保特瓶還是類似保特瓶的東西？【丙○○：是煙灰缸還是保特瓶？】那很久了，應該保特瓶沒有錯啦。（問：保特瓶？）我看見丙○○手拿保特瓶。對啊！（問：手拿保特瓶？）對。（問：怎麼樣？）去敲打到她的嘴巴（問：你看到丙○○敲打乙○○的動作嗎？）是，對。石文佶稍微轉頭向乙○○，並問：那算是敲打？（問：兩個人都站著嗎？）兩個人都站著嗎？這麼久了…都站著（稍微點頭表示砍肯定）（問：他們兩人都站著？）對，他們兩人都站著，回想一下這一年前的，對！等語（見本院卷第54至55頁）。惟本件證人石文佶於106年5月10日至檢察署證述時，距離105年6月13日傷害事件發生時已將近11個月之久，又證人石文佶前均未曾因此件傷害案件到警察局證述過，故此傷害事件現場之記憶對證人石文佶而言已有約11個月未再需重新回想，又證人石文佶並非此案件之被害人或被害人家屬，故其當無一再回想此傷害事件過程之必要，是以證人石文佶若非記憶力特別良好之人，則其於事發後11個月僅能記得該事件大致粗略之梗概當屬相當正常之事，是以自不能以證人石文佶於案發11個月後，首次回憶及證述11個月所曾親見之事，證述並非流暢，且僅記得被告傷害告訴人時有使用工具，惟究為保特瓶抑或煙灰缸因時間經過久遠而已遺忘，即認其證述不實在。又證人石文佶亦坦白告訴詢問者其看到被告手上拿著武器之類之物，且其看到的時候，告訴人已經被敲到嘴巴了，被告手上拿的不知道是保特瓶還是煙灰缸其已經忘記了等情，足認證人石文佶僅係就其記憶所及之事為證述，雖於其證述時告訴人曾提醒證人石文佶已遺忘之情節，惟此並無礙證人石文佶就其記憶所及之證述之可信性。
②本院於審理時勘驗證人石文佶於106年5月10日上午偵訊錄
光碟，於偵訊時檢察事務官稱：你今天來作證的時候就應該先回想好了，不是現在才回想。【乙○○：因為他昨天晚上才臨時從新竹請假才下來的。】（檢察事務官問：才下來？那你今天早上也…）我要開始回想啊…我必須要回想啊！（檢察事務官問：那你回想整個早上都還沒有回想過來，你現在再繼續講的要回想也要回想到下午啊！）不會，你再問啊。抽絲剝繭啊等語，可知證人石文佶係作證前一日晚上始臨時請假，從新竹南下臺中，並於106年5月10日上午至臺灣臺中地方檢察署作證，且其於檢察事務官詢問其案發內容時始依檢察事務官之提問開始回想案情，而予以證述，證人石文佶此舉雖不利於偵訊過程之流暢，致檢察事務官必須花費相當多之時間，詢問相當多的問題去換醒證人石文佶之記憶，相較其他於案發後甚久始第一次證述案情經過及全部細節均能十分清楚記憶之證人之證詞，證人石文佶於偵訊時之表現反而使人認其並無經過請其到庭作證之告訴人乙○○之教導而為證述之情形。
③每位證人之陳述能力因語言運用能力及學識程度之不同，而
呈現不同之面貌，從本院勘驗內容可知本案證人石文佶之陳述能力並非甚佳，此可從檢察事務官詢問時對證人石文佶表示「（問：我現在要用各種一百萬種的情形來問你，跟你自己把看到情形講出來，這樣花的時間是不一樣的。）我知道啊。（問：還有你如果沒有看到那樣的情形，你當然就沒有辦法說明當時發生了什麼情形嘛。）有，我當時有在那裡啊。（問：對啊，那你看到的情形是怎麼樣？怎麼會當時丙○○後來打完之後的情形你不清楚呢？）打完的情形不清楚…因為我，她（手指乙○○）被打完之後，我後來就陪她去醫院了，嘿啊。（問：那她在後面追著她嗎？還是怎麼樣？我現在又要用一百萬件事情來問你，用猜的。）不是不是。（問：用每一個○○的問題，可以用一百萬個問題來問你說是不是這樣？你這樣瞭解我的意思嗎？）我知道你的意思。（問：你既然要作證，要說明當天發生的情形，而不是來問○題的。」可知，而證人係在場看見、聽見事發經過之人到庭陳述其所親見、親聞之事，並非人人均有良好之陳述能力，除證人之證述完全無法使人了解其意含外，自不得以證人本身陳述能力不甚優良，即認其證述不可採。
⒋又證人石文佶於原審審理時已證述其與被告並沒有不愉快的
事情等語（見原審卷第68頁反面）。被告復自承：事發時，石文佶就抱著我的孩子，保護我的孩子衝進去車子裡面，還答應我，會把我孩子顧好。之前我們出去唱歌、喝酒，他也是對我小孩很好等語（見原審卷第68頁反面）。足認證人石文佶並無設詞誣陷被告之動機與必要，其所述被告如何傷害告訴人之證詞，應足以採信。
⒌而證人石文佶於原審107年3月29日審理時固一度證稱：「
（問：你有無看到乙○○被丙○○打？第一下被打的那一剎那有無看到？）太久了，忘了。」、「（問：你剛提到你忘了有無看到乙○○被打的那一瞬間，你能否確定你真的有看到乙○○被打的整個案發經過？）整個經過我沒有看到。」等語（見原審卷第65頁反面、第66頁反面至第67頁）。惟其亦證稱：完整經過我不是很記得，可是我記得丙○○是有拿寶特瓶去敲打乙○○，當天情形如我偵查時所述等語（見原審卷第65頁反面、第67頁）。足認證人石文佶於原審審理時，已出現因距離案發時間過久而記憶不清之情形。衡以證人石文佶於原審審理作證時，距離本案發生時間已將近1年9月，是以其於原審作證時對於部分案發情節陳稱因時間久遠已記憶不清，與一般經驗法則相符，自要難以此即謂證人石文佶所為證述不足採信。
⒍又證人石文佶雖證稱其於案發當天有喝6瓶以上之啤酒，惟
亦證稱其沒有醉等語（見原審卷第66頁反面），且證人石文佶於案發後，尚可到醫院探視告訴人，此亦據告訴人證述在卷（見原審卷第69頁）。故尚難遽認證人石文佶當時已經酒醉，未能清楚記憶案發當時狀況，其所言不足憑信。而證人 葉義忠 於原審審理時固證稱：石文佶應該是醉了，他們開心、唱歌特別大聲，會跳舞，所以我認為他們已經醉了等語（見原審卷第72頁反面），惟此僅係證人葉義忠之主觀認知，自難以此即認證人石文佶於案發當下已經酒醉，並認其證述不可採信。
⒎綜上，依證人石文佶於偵訊及原審審證述，足認被告有在風
雨情小吃店，拿中瓶四方型舒跑寶特瓶毆打告訴人嘴部，致告訴人嘴巴流血。被告辯稱由證人石文佶於偵訊之證述可知證人石文佶根本未親眼目賭其持物品毆打告訴人云云，並無足採。
㈣關於被告於警詢及偵訊之供述如下：
⒈被告於警詢供稱：我不認識乙○○，跟乙○○沒有仇恨。（
問：據乙○○向警方報案，並在警詢時稱於105年6月13日約0時36分許在臺中市○○區○○路0段000號前遭妳所毆打成傷是否屬實？）這些情形我不太清楚，因為我已經醉了，是事後警方告知我之後我才知道我有做出傷害對方的行為。（問：妳當時為何要敺打乙○○？當時情形為何請妳詳述之？）經我回想好像當時是乙○○先把我推倒，我左膝蓋被玻璃瓶札傷，之後我生氣才對她出手反擊，事後乙○○也有打電話向我承認她有動手推倒我的行為。（問：妳與乙○○飲酒時該桌總共有幾人？是否認識？共有幾人毆打乙○○？以何方式毆打她？）大約10人左右。我只認識3個人是我朋友，其餘的都是乙○○的朋友我不太認識，只有我1人動手毆打乙○○，其餘沒有人毆打她。（問：上述所言是否實在？對本案有無補充意見？）實在。我不是故意要動手打乙○○的，是因為我當時剛好適逢喪父之痛藉酒消愁，因此喝酒過量才會做出這樣的行為，我很後悔希望庭上可以原諒我這一次的行為等語（見偵卷第10至13頁）。
⒉被告於偵訊供稱：當下我有喝三支威士忌，我已經很醉了，
因為父親死亡，我本來沒有要出門，但是乙○○還有乙○○的朋友開車來找我，說我心情不好邀約我們出去。那天我有去風雨情現炒店，我在警察局都講實在話。（問：當天有碰到乙○○？）我當時都沒有印象了。是檳榔攤老闆娘說乙○○跟她說我打乙○○，老闆娘說當時大家在打架，乙○○靠近才受傷的。（問：8月16日警詢時有跟警察坦承你那天有動手反擊乙○○，有何意見？）乙○○自己打電話說我們會發生衝突是因為她推我。（問：警詢時所述不實在？）沒有。當時我沒有印象。是乙○○、警察還有當下乙○○的朋友告訴我，說我有用寶特瓶打乙○○的臉100多下。（問：目前為止，乙○○有受傷，也有證人證明你有打她，你目前有傷害罪嫌，有何意見？）我也有受傷，我有驗傷。我是被乙○○推的，我還沒打她，她先推我，我就打她了，這是乙○○說的，可是我真的沒有印象。我怎麼受傷的我沒有印象等語（見偵卷第30頁反面至第31頁）。
⒊又被告上開警詢筆錄內容，並經原審於審理時勘驗警詢筆錄
錄音錄影光碟，勘驗結果認警詢詢問過程，員警態度平和，並無強暴、脅迫或要求被告如何陳述，且以一問一答方式製作筆錄，而被告表情、語氣亦屬一般、正常，並無特別表情或反應，且警詢內容與警詢筆錄記載之內容並無出入（見原審卷第36至39頁）。
⒋是以被告於警詢及偵訊均坦認係告訴人先將其推倒，其才會
生氣出手毆打告訴人，且只有其一人動手毆打告訴人，並沒有其他人毆打告訴人。
㈤證人丁○○於警詢雖證稱：丙○○是我朋友，葉義忠、葉忠
平、羅衛強都是丙○○的朋友，我不認識乙○○，丙○○當時絕對沒有毆打乙○○，乙○○受傷的情形不是丙○○所造成等語（見偵卷第38頁反面）；惟證人丁○○亦於警詢證稱：我不知道告訴人是怎麼受傷的等語（見偵卷第38頁反面至第39頁）。足認證人丁○○當日並未目擊本案整個事發經過，是以自難以其證述即為有利被告之認定。
㈥證人葉義忠於原審審理時固證稱：當天我堂弟葉忠平跟羅衛
強起口角後，就出手打起來，在風雨情小吃店外面打，我把其他人都擋在旁邊，沒有讓其他人參與，我有過去勸架，黃政也有過去。丙○○是拿寶特瓶要丟葉忠平他們，我把丙○○推倒，有先把她扶起來，她又站起來要衝去打葉忠平跟羅衛強，她旁邊剛好有1個寶特瓶，她拿起來要丟，往葉忠平跟羅衛強他們打架的方向丟，可是我把它擋下來了，丙○○手中沒有拿寶特瓶，我已經拿下來了，把它擋下來，也拿走了。我把丙○○扶起來後，丙○○沒有再朝乙○○攻擊的行為等語（見原審卷第70頁反面、第71、72頁、第73頁反面、第75頁反面至第76頁）。惟證人葉義忠於原審審理時亦屢稱：我跟黃政只顧著葉忠平跟羅衛強，我一直主要關注葉忠平與羅衛強，因為怕他們又起衝突，葉忠平與羅衛強在打架爭吵時，我沒有注意到丙○○與乙○○有什麼動作。我只注意到丙○○要丟東西而已，其他我都沒有注意到，丙○○跟乙○○有沒有發生肢體動作，我就沒有注意到，不清楚丙○○跟乙○○有無發生肢體動作等語（見原審卷第71頁、第74頁反面至第75頁）。足認證人葉義忠當時之注意力主要集中在葉忠平與羅衛強間打架爭吵事件之處理，避免葉忠平與羅衛強繼續打架，其並無暇注意被告與告訴人間之糾紛情形，準此以觀，亦難以證人葉義忠之證述為有利被告之認定。
㈦綜上所述，被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。本
案事證已臻明確，被告傷害犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。
三、論罪部分：核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。
四、原審以被告上開傷害犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告未能與告訴人和諧相處，竟出手傷害告訴人，造成告訴人受有前揭傷害，被告所為殊不足取；併斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受傷勢程度，於犯罪後未能與告訴人達成和解，取得告訴人之諒解；兼衡被告之教育程度、家庭經濟狀況（見原審卷第15頁反面、第101頁）等一切情狀，量處拘役45日，並諭知易科罰金之折算標準。又敘明被告為本案犯行所用之寶特瓶1個，並未扣案，復無積極證據得認係被告所有，爰不予宣告沒收。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
五、關於上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：證人甲○○之證詞未經交互詰問，已侵
害被告之對質詰問權，不得作為認定被告犯罪之證據，是以其證稱看到被告傷害告訴人等語，不能採信。又證人石文佶於原審審理證述時，對本案重要事實皆稱以忘記了、不記得，與其於檢察事務官之陳述不符，是以法院應調查證人出於自然發言或違反自己利益之陳述等具有較可信之特別情況，始得採為證據，不能逕以證人於偵訊時對事物記憶較為清晰，至審判中已有相當時日，即逕認其於偵訊所為之證述較為可信，是原審僅以證人在檢察事務官與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，顯混淆傳聞法則與陳述任意性。又告訴人乙○○與證人甲○○、石文佶之證述內容有前後矛盾之瑕疵，其等證述顯均無足採信，原審竟以其等之證述認定被告有本案傷害犯行，容有未當等語。
㈡本院查：
⒈證人乙○○、石文佶於原審之上開證述是否可採及與其等之
前於警詢或偵訊之證述是否有前後矛盾之瑕疵，已如前述（詳理由欄貳、二、㈠、㈢所述）；又證人甲○○於警詢及偵訊之前開證述是否有前後矛盾之瑕疵及是否可採，亦如前述（詳理由欄貳、二、㈡所述），是以被告上訴以證人乙○○、甲○○、石文佶之證述內容有前後矛盾之瑕疵，其此部分所陳均無足採。
⒉被告雖認證人甲○○於警詢及檢察事務官之證述，因屬審判
外之陳述而主張不具有證據能力等語。惟查：①按刑事訴訟法第159條之3：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：……滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」。蓋被告以外之人於司法警察機關調查中所為之陳述，性質上雖傳聞證據，惟既以刑事訴訟法第22
9條至231條規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外地全無證據能力，亦非所宜。再者，如被告以外之人於檢察事務官、司法警察調查中之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要，而於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，仍不承認該陳述之證據適格，即有違背實體真實發見之訴訟目的。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決要旨可參）。
②證人甲○○於警詢、偵訊之陳述，係經警察、檢察事務官詢問後，並由其閱覽簽名確認該警詢、偵訊筆錄記載內容無誤，足認證人甲○○警詢、偵訊之陳述具有真實性。又證人甲○○與被告間並無仇恨，其於警詢尚無設詞誣陷被告之動機存在，足認證人甲○○於警詢所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且其係風雨情小吃店之負責人，又係目賭本案傷害事件而打電話報警之人，為證明本案被告傷害犯罪事實存否所必要。再證人甲○○於警詢及檢察事務官訊問時，證述其目賭本案被告傷害告訴人之事發經過、傷害手法等語明確，而證人甲○○經本院傳喚、拘提始終未到庭，有送達回證及拘票存卷可稽，因此證人甲○○於司法警察及檢察事務官前之陳述，顯為證明被告犯罪事實之存否所必要，依據刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，自得為證據。從而，依上開說明，證人甲○○於警詢、偵訊之陳述，均應有證據能力。被告上訴指陳證人甲○○於警詢及偵訊之陳述，無證據能力，此部分亦無足採。
⒊綜上所述，本件被告上訴意旨所陳均無足採，且被告及其辯
護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，是以被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝謂誠提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中華民國107年11月6日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官王增瑜法官石馨文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官巫佩珊中華民國107年11月6日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。