臺灣桃園地方法院99年度簡字第213號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院99年簡字第213號刑事判決

裁判日期：民國99年09月21日

裁判案由：妨害風化

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決99年度簡字第213號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第3995號），被告於準備程序中自白犯行，經本院合議庭裁定改由受命法官逕以簡易判決處刑，本院判決如下：
主文甲○○共同以意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而容留以營利為常業，處有期徒刑壹年，緩刑肆年。扣案之新臺幣貳拾萬壹仟肆佰伍拾元沒收之。
事實
一、甲○○為址設桃園縣中壢市○○街○號之「山本酒店」負責人，自民國90年12月底起，雇請 王泳傑 （業經本院以91年度訴字第1218號判決判處有期徒刑1年2月，並經臺灣高等法院以92年度上訴3416號判決駁回上訴確定）擔任現場負責人，負責打點現場、支付小姐坐檯費、保管營業收入、客人帳單、刷卡單及應徵等工作，2人共同基於意圖使女子與他人為性交、猥褻行為，而媒介、容留以營利，並以之為常業之犯意聯絡，媒介、容留已滿18歲之小姐陪客人玩擲骰子、划拳比輸贏，若男客輸則須給予小費或罰喝酒或舔小姐私處，若小姐輸則為脫衣至裸露上半身（或全裸）之猥褻行為，並為男客為口交之性交行為，藉此方式助長男客酒興、性慾以招引男客來店喝酒消費，收費方式則為每節（2小時）收取包廂費新臺幣（下同）1,900元，外加每位男客按人頭各收取
500元、小姐坐檯陪侍費700元、酒費、礦泉水費、男服務生小費等費用。嗣於91年2月19日晚上10時40分許，警員洪培修等人持本院核發之搜索票入店搜索，查獲有男客 忻偉民 、 高庸 （起訴書誤繕為 高雍 ）、 張振榮 在102室包廂及男客 杜治勇 （起訴書誤繕為 杜志勇 ）、 張世傑 、 葉仁傑 在202室包廂，經警員詢問男客忻偉民等6人，始得知店內小姐 林梅錦 、 羅月玲 、 史雅芬適 分別與男客忻偉民、高庸、張振榮在102室包廂為口交之性交行為結束，店內小姐 高玉潔 、史雅芬、 徐玉鳳 適分與男客杜治勇、張世傑、葉仁傑在202室包廂為口交之性交行為結束，並扣得交易所得201,450元。
二、案情桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，刑事訴訟法第449條第2項定有明文。本案被告甲○○就檢察官起訴之犯罪事實均坦承不諱，本院認宜以簡易判決處刑，爰依前開規定，不經通常審判程序，由受命法官逕以簡易判決處刑，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業經被告於本院訊問時坦承不諱（見本院訴緝字卷99年9月1日之訊問筆錄第2頁），並經證人即來店消費杜治勇、張世傑、 蔡仁傑 、張振榮、高庸於警詢、偵訊中（見臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵緝字第701號卷卷一【下稱偵卷】第61頁至65頁、第68至71頁、第112頁至第116頁、第126、127頁）、證人忻偉民於警訊時（見偵卷第66、67頁）證述綦詳，堪認被告之自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
三、新舊法比較與論罪科刑
㈠、查：1、95年7月1日修正施行之刑法，配合第56條連續犯之刪除，已刪除第231條第2項常業犯之規定，但本案被告所犯本罪之時間係在95年7月1日刑法修正施行前，而當時刑法第231條第2項常業犯之規定，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金；刑法第231條第1項之規定，其法定本刑為5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。茲刑法修正後，刪除該項常業犯之規定，依裁判時法律規定應將所犯上開媒介性交營利之犯行予以分論併罰，而被告 陳柏祺 受僱於同案被告 王俊豐 於上述約一個月餘之期間，擔任可樂司機，共同多次媒介性交營利，是合併計算其法定最高本刑，顯較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2條第1項之規定比較結果，應適用較輕之修正刪除前刑法第231條第2項常業犯論處（參照最高法院96年度台上字第5274號判決）。
2、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於95年6月14日修正公布，並均於95年7月1日施行，關於本案應適用之新、舊法，茲比較如下：(1)刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於95年7月1日刑法施行後，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第一點第一項參照）。(2)法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案修正刪除前刑法第231條第2項意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪關於「得併科三十萬元以下罰金」之法定罰金刑部分，自應依修正前刑法第33條規定定之。(3)刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即將共同正犯限縮僅於參與「實行」階段者始有其存在。(4)就罰金刑之加減例，修正前刑法第68條規定「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正後刑法第67條則規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，並刪除第68條有關罰金刑加減之規定，進言之，經修正後，罰金之最低度刑亦在加減之列。(5)依刑法第2條第1項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院95年第8次刑事庭會議決議第1點第4項參照）。經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應一體適用被告行為時之法律即修正前刑法之規定。
㈡、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年台上字第510號判例參照）。被告為上該酒店負責人，與另案被告王泳傑共同媒介女子林梅錦等人與不特定男客人為性交易，彼此分工作，各有所司，顯以此為常業。又按刑法第231條所謂之容留，係指收容留置，意即提供他人為性交或猥褻行為場所之謂；而媒介則係指居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4431號判決、91年度台上字第4374號判決要旨參照）。是被告除意圖使女子與他人為性交、猥褻行為而媒介外，尚有提供他人為性交行為場所，依上揭所述，尚有意圖使女子與他人為性交、猥褻行為而容留行為。核被告所為，係犯修正前刑法第231條第2項之意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而媒介以營利為常業罪。被告媒介後進而容留女子從事性交、猥褻之行為，媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認依刑法第231條第1項規定處斷，尚有未恰，惟基本社會事實同一，起訴法條應予變更。被告與另案被告王泳傑間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。爰審酌被告不思依循正軌賺取財物供己使用，無視法令之禁止，破壞社會善良風氣，並將女性身體物化，嚴重扭曲社會價值觀念，惟念及犯後坦承犯行，態度良好，並兼衡犯罪手段、目的、生活品行等一切情狀，量處如主文所示之刑。再被告犯罪時間雖在96年4月24日以前，惟中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」，被告經本院於94年1月28日通緝，遲至99年9月1日方經緝獲到案，自無上開減刑條例之適用。末查，被告前因妨害風化案件，經本院於68年2月19日以68年度易字第139號判決判處有期徒刑6月確定，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，於本院審理時，亦坦承犯行，足認被告犯後確有悔意，經此偵審程序，應已知所警惕，信無再犯之虞，且被告因患週邊動脈阻塞等症，左腳截肢，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會桃園榮民醫院住院證明書在卷可佐（見本院訴字卷第118頁），又衡之被告年近杖朝之年，行動不便，是上開所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑4年，以啟自新。另被告於行為後刑法第74條有關緩刑規定，雖亦有修正。惟按緩刑係法院對於被告所宣告之刑，於符合一定條件下，認為以暫不執行為適當時宣告，為法院刑罰權之運用，並非刑罰權之本身，與罪刑無關，亦不能使刑罰之實質內容發生變動致刑有輕重之分別，故緩刑要件之修正，非屬刑法第2條第1項所稱之「法律變更」，而無新舊法比較適用之問題。故被告犯罪在新法施行前，而於新法施行後為緩刑之宣告時，應適用新法第74條之規定（最高法院95年5月23日第8次刑事庭決議參照），併此敘明。
四、按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共同正犯中一人之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共同正犯之判決，仍應宣告沒收，蓋因此種沒收之諭知，對於嗣後判決之共同正犯，仍不失為從刑，且在必須沒收之列。倘以該沒收物已因其他共同正犯判決諭知沒收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即有未合（最高法院99年度台上字第1160號判決意旨參照）。扣案之9,550元，係在櫃檯處查獲，為男客杜治勇、張世傑、蔡仁傑於查獲當天在202包廂之消費金額，又扣案之30,100元，係在營業櫃檯抽屜內搜獲，而店內收入是放在櫃檯內等情，業據另案被告王泳傑於警訊時陳述在卷（見偵卷第9頁），是上揭扣案之現金計39,650元，屬犯罪所得之營業收入。扣案之161,800元，觀之92年2月18日之日報表、帳單明細表可知，2月18日營業總收入為23,3000元，應收帳款為68,650元，支出2,521元，則扣除應收帳款、支出，可知該日現金營收為161,829元，是此應為店內於92年2月18日之營業所得，連同上揭39650元，合計201,450元，該部分雖前經本院91年度訴字第1218號王泳傑涉犯妨害風化案件中宣告沒收確定，並經檢察官執行完畢，有98年3月24日臺灣桃園地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令在卷可稽，然依前揭說明，就此仍爰依修正前刑法第應依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收之。另扣案之2月18日報表2張、2月18日帳單明細表22份、2月18日日報表2張（背面有「千」字）、91年2月份小姐坐檯表2張、89年9月至90年12月份服務生帳目及公費結餘月報表16張、91年2月份員工打卡單16張、90年度支出明細表1張、91年
1月份支出明細表1張、2月份點酒單15份、女服務生坐檯優、缺點記錄手冊1冊、87年11月28日至91年28日支出帳冊1冊、女侍紀錄客人消費情形及客人名冊12冊、千芳企業社刷卡單4張、刷卡單5張、員工資料卡1冊等，均非直接供犯罪所用之物，與媒介、容留女子為性交、猥褻行為以營利之犯罪無關，爰均不予宣告沒收。至該店提供男客與小姐為性交、猥褻行為助興用之骰子，雖為被告所有，且屬供犯罪所用之物，然未扣案，則店內究有幾顆骰子，無從認定，未免執行困難，爰不予沒收，附此陳明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第300條，修正前刑法第28條、第231條第2項、第38條第1項第2款，修正後刑法第2條第1項前段、第74條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
六、如不服本判決，應於判決送達之翌日起10日內，以書狀敘明理由，上訴於本院合議庭。
中華民國99年9月21日
刑事第十一庭法官汪曉君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之翌日起10日內，以書狀敘明理由，上訴於本院合議庭。
書記官楊晴文中華民國99年9月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。