裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上字第427號民事判決
裁判日期：民國98年10月13日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度上字第427號上訴人辛○○訴訟代理人 賴思達 律師複代理人 李慶松 律師
蔡瑞麒 律師被上訴人庚○○訴訟代理人 黃英傑 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國97年10月31日臺灣臺中地方法院第一審判決（96年度訴字第1561號），提起上訴，本院於98年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後項之訴部分及命負擔該部分訴訟費用之裁判廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人庚○○應將坐落台中市○區○○○段226之5號土地，如原判決附圖所示C部分之建物（佔用土地26平方公尺）拆除，將該部分土地返還上訴人及其餘共有人。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人庚○○負擔53,000元
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落台中市○區○○○段226之5號土地（下稱系爭土地）係由上訴人、被上訴人庚○○及其他共有人 賴錦堆 、 賴憲俊 、 賴敏三 、 賴俊德 、 賴以宗 、 賴以恭 、賴欣邦、己○○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○○○共有。上訴人之應有部分為1440分之311，詎被上訴人庚○○竟以其建物占用如原判決附圖（以下簡稱系爭附圖）所示C部分面積26平方公尺。被上訴人雖為共有人，然其未經全體共有人之同意，擅自使用，自屬無權占用，故依民法第821條、第767條，訴請被上訴人拆除地上建物，將土地返還上訴人及其餘共有人全體。（上訴人其餘之請求，或已達成和解、或其餘原審被告未上訴而確定、或已拆除而不存在，故不再主張及請求，並撤回各該部分之上訴或在原審之訴。關於依不當得利所請求之損害金，亦不再主張）。
二、被上訴人則以：系爭土地之共有人間，已有分管之事實歷百年之久，上訴人之父 戴清溪 購買壬○○等人之應有部分而成為系爭土地之共有人，且未改變他共有人對共有物之分管使用權利，則被上訴人占用系爭土地並非無權占有。又原判決附圖所示C部分，為 賴氏 祖先於清朝時代渡海來台所建，在歷經開闢中港路及大仁街而拆除三合院之正房一部分，所留下之半拆戶，並非被上訴人無權占有。若數十共有人中之一人，將土地出售予外人後，該新共有人漠視該分管之傳統及事實，而主張對原共有人拆屋還地，則歷數十年之建物，將毀於一旦，有悖於社會經驗。又系爭附圖所示C部分，係放置祖先牌位，供子孫祭祀之用，並非被上訴人庚○○一人使用，故上訴人請求被上訴人庚○○負拆除地上物，亦非有據等語，資為抗辯。
三、經查，原審法院雖以：系爭附圖所示C部分，經履勘現場時，該建物已建築完成，無從就其現物狀況判斷其是否無原始起造或事後修補改造而成，然參照被上訴人庚○○所提出之舊有照片（即96年6月12日所提民事答辯狀附件四部分），與如附圖所示C部分位置相當之建物對照，其原始狀態為舊有房舍，此可進參照庚○○所提出之編號⑦照片，即可查悉：該部分先前之構造係屬舊有房屋建物，除正面遭拆除外，其餘左右兩面、後面及屋頂均尚保留，並經台中市政府列為半拆戶，於80年12月間配合道路施工拆遷完畢，有庚○○所提出之台中市政府工務局82年9月8日82中工土字第7691號函影本附卷可參，是庚○○抗辯：如附圖所示C部分係依照祖先原先加蓋部分加以修補完成，應可信採。上訴人雖又主張如附圖所示C部分乃原有古厝拆掉一半，拆除後，即不認為係不動產，再者，參照庚○○所提出之編號⑦照片，如附圖所示C部分先前之構造係固屬舊有房屋建物，雖正面遭拆除外，其餘左右兩面、後面及屋頂均尚保留，而現有房屋僅係事後再加蓋正面牆壁，即維持該建物遮風避雨之功能，足見拆除時，尚未完全喪失其遮風避雨之功能，自難認為原有起造人已喪失事實上之處分權，則如附圖所示C部分之原始建物既非庚○○所起造，縱使係由庚○○出資修補完成，其亦不因此取得所有權或事實上處分權，即令該房屋目前為庚○○所管理使用，惟其既不具備事實上之處分權，是上訴人就此部分主張庚○○占有使用，訴請拆除，應非可採等情，駁回上訴人此部分之訴，固非無據。惟查，原審共同被告賴憲俊（亦為共有人之一）於原審陳稱：C部分當時是祠堂，C部分是庚○○搭建，雖設有公祠，但是現在都沒有人在辦，因為祖先的牌位都被請回去。後來因為道路用地被徵收，庚○○搭建公祠，有再向其他族親收錢，因為他認為那是公用的。當時在搭建時，並沒有徵詢我們的意見，庚○○是先蓋之後再收錢，但蓋好之後，我們都沒有去拜過等語。另原審共同被告賴俊德（亦屬土地共有人之一）亦陳稱，關於C部分，同賴憲俊所述，該公祠已將沒有祭祀了，在道路還沒有開設之前，祖先牌位就已經請走了，所以C部分蓋好之後，我們就沒有去拜過，但是有繳錢等語。另其他共有人（原審共同被告）己○○○、丙○○、甲○○○亦均陳稱，沒有去C部分之所謂公祠拜過等語。足見，被上訴人庚○○所稱，系爭附圖所示C部分，雖原為公祠，但因為開闢道路，部分土地被徵收，公祠部分亦須拆除部分，因此共同祖先牌位早已搬出，無人再當公祠使用。嗣公祠被拆除一部分，被上訴人庚○○自行決定修繕，並未徵詢其他共有人或宗親之意見，即加以修建，修建之後，被上訴人庚○○並曾向其他部分宗親收取金錢（以修建宗祠名義收取），部分有付錢，亦有人不知是否付過錢，惟共有人一致陳稱，並未進去使用或舉行過宗親祭祀祖先之儀式。足見該系爭附圖所示C部分，亦非作公祠之用，亦無祖先牌位放置其內，部分共有人雖有付錢給庚○○，亦已不認為該處為公祠，並早非作公祠之用，更無祖先牌位在內，而為庚○○一人占用。此由原審法院應被上訴人庚○○之請求，於97年4月23日履勘現場時，已見該系爭附圖所示C部分，公廳神位已移除，裡面剩下神位桌，並放置鋼筋等雜物等情，有勘驗筆錄可稽。該C部分原來建物確實有大部分拆除，後來由庚○○加蓋並使用中，亦為被上訴人庚○○所不爭執。
四、綜上所述，系爭附圖所示C部分，原來雖為共有人之宗祠，惟於民國80年間，因開闢道路，土地被徵收而拆除大半，祖先牌位早已移出，不再為公祠之用，目前亦無任何牌位及祭祀之事實，被上訴人於公廳被拆除大半後，並未徵詢共有人或宗親之意見，而加以修建，但原建物已大半不存在，亦非共有人或宗親共同祭祀之所在，則原公祠應認已因開路拆除而不存在，事後被上訴人自行加以搭建或修建，既未事先徵詢宗親或其他共有人之意見，亦非宗親或共有人同意而修建，更見原建物已因已失其原有公祠祭祀之目的，更非共有人所共同關切其是否有人加以修建或占用，應認為全體共有人或宗親就該部分建物有拋棄共有之默示意思表示。雖經原審履勘現場，就現存狀況無法分辨何部分為原有，何部分為修建，但既於開路拆除前，祖先牌位均已移出，拆除後亦無其他共有人加以關切或使用，僅由被上訴人一人自行加以修建，修建後亦由其一人占有使用，堆置鋼筋及雜物，亦無人去阻止被上訴人之單獨占用，則該系爭附圖所示C部分應認為係被上訴人於開路被拆除後所建，而對之有處分權。並不因其修建或搭建之後，曾向部分共有人或宗親收取部分金錢，即認為非庚○○所建。從而上訴人本於共有人之法律關係，依民法第821條及第767條請求被上訴人庚○○應將如系爭原判決附圖所示C部分之地上建物拆除，將該部分之土地返還上訴人及其餘共有人，應認為有理由。原判決駁回上訴人此部分之訴，尚有未洽。上訴人為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。
五、據上論結，本件上訴為有理由，應依民事訴訟法第450條、第78條判決如主文。
中華民國98年10月13日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官朱樑法官李平勳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官茆亞民中華民國98年10月14日
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