裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2862號刑事判決
裁判日期：民國104年06月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2862號上訴人即被告 張家豪 選任辯護人 謝庭恩 律師（扶助律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第607號，中華民國103年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第12036號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張家豪未經許可，寄藏具有殺傷力之改造子彈，累犯，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案具有殺傷力之改造子彈貳顆及改造金屬槍管壹支均沒收。
事實
一、張家豪明知具殺傷力之子彈及槍管係可供組成可發射子彈具殺傷力之槍枝之主要組成零件，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款、第2項前段管制之違禁品，非經主管機關許可，不得非法寄藏或持有，竟基於寄藏具有殺傷力之子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於民國103年3月中旬間某日，在新北市○○區○○路4段某速食店門口，收受姓名年籍不詳綽號「小頭」之成年男子所交付之改造子彈3顆（由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成）及改造金屬槍管1支，並藏放於新北市○○區○○○路○○○號3樓306室居所內。嗣因案經通緝，為警於103年4月19日上午11時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○號前逮捕；經張家豪同意警方至其前開居所內搜索，扣得上開具有殺傷力改造子彈3顆（經採樣1顆試射，尚餘2顆扣案）及改造金屬槍管1支，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：
一、刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定。」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合。本件內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為槍砲彈藥有無殺傷力之鑑定機關，此經臺灣高等法院檢察署以第0000000000號函示明確，並已行之多年，本案之偵查輔助人員即新北市政府警察局三重分局依該函文所示，將扣案槍枝等物送請刑事警察局進行鑑定，基於檢察一體原則，既視同檢察官囑託鑑定，是卷附刑事警察局第0000000000號槍彈鑑定書，揆諸上開規定，自應認有證據能力。
二、本件其餘認定事實所引用之卷內所附文書、照片暨扣案物證，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且於本院審理時迄至言詞辯論終結時止，被告及辯護人亦均未提出異議，故均得作為本案之證據。
貳、認定事實之證據及理由：
一、經查：㈠上開事實欄所載關於上訴人即被告張家豪未經許可寄藏子彈
及槍砲主要組成零件犯行，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第104頁背面、148頁），且有下列事證可佐：
⒈證人即於103年4月19日對被告位於新北市○○區○○○路之
處所執行搜索之新北市警察局三重分局（下稱新北市警局三重分局）巡官徐子胤於本院審理時證述：黃君齡（即同日前往被告前開處所執行搜索之新北市警局三重分局偵查佐）先找到子彈，找到子彈後，因為伊是帶隊官，所以黃君齡跟伊報告，伊就問當事人，有子彈，是不是還有槍枝，被告想了一下，才說在衣櫃上面的行李袋裡面，伊等再去拿下來，就看到槍身，槍管也是在裡面，但是那個槍管是塑膠管而已，伊在搜索行李袋時，黃君齡還在搜索衣櫃，就在旁邊又搜出
1個槍管，經過組合之後，是可以組合的；伊印象中是塑膠，但有阻鐵，是沒辦法擊發的，在原本槍身裡面那支槍管是沒辦法擊發的等語（見本院卷第91頁背面）。
⒉黃君齡於本院審理時證述：當時槍枝是沒有貫通有阻鐵的，
槍管是後來才查到，帶回經鑑識小組換裝後來查到之槍管後，認有殺傷力；一開始查獲槍枝之槍管是黑色的，內有阻鐵，沒有貫通，現在提示槍枝上之槍管是銀色的，而且是貫通的，是換裝之後之槍管，是在隊上由偵查隊請鑑識小組來組裝給被告看等語（見本院卷第105頁背面至106頁），均大致相符。
⒊以外，復有自願受搜索同意書及新北市警局三重分局搜索扣
押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場扣得槍彈及銀色金屬槍管照片、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表在卷可憑（見偵卷第10至16、21至24頁）。
㈡又該銀色金屬槍管於查扣後，先於被告面前將槍枝內原有之
黑色內具阻鐵金屬槍管（下稱扣案槍管）與前開銀色金屬槍管更換組裝完後，由新北市000000000000號103076之槍枝初步檢視結果，認前開業經更換槍管之槍枝拆解後，該槍枝大部結構（槍身、滑套（轉輪）、槍管）完整、槍管暢通、槍枝具擊發機構（有扳機、擊錘、撞（擊）針、槍機等裝置），並可發揮功能、槍枝擊發機構可發揮擊（引）發底火（藥）功能，為管制槍枝之可能性較大，經將已換裝銀色金屬槍管之改造手槍（管制編號0000000000）、上開子彈3顆及扣案槍管1支送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗結果，認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝改造金屬槍管（由原金屬槍管彈室組裝金屬管）而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；扣案槍管1支，認係金屬槍管（內具阻鐵）。嗣復經本院將上開已換裝銀色金屬槍管之改造手槍及扣案槍管1支，再送刑事警察局鑑定結果，認從扣案手槍取下槍管（即上開銀色金屬槍管）經鑑定係「改造金屬槍管（由原金屬槍管彈室組裝金屬管）」；另前揭手槍換裝同案「金屬槍管（內具阻鐵）」後，因槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力；且內政部認上開銀色金屬槍管，係屬86年11月24日台（86）內警字第0000000號公告之槍砲主要組成零件等語各節，有前揭槍枝初步檢視報告表、刑事警察局第0000000000號鑑定書及該局第0000000000號、第0000000000號暨內政部第0000000000號等函在卷可稽（見偵卷第14至16、46至47頁及本院卷第71、128至129、130頁），堪認扣案銀色改造金屬槍管，係屬內政部依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3項公告之槍砲主要組成零件，殆無疑義。
㈢綜上，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採信。
本件被告未經許可，寄藏具殺傷力之改造子彈及槍砲之主要組成零件部分事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪㈠被告未經許可，寄藏具殺傷力之改造子彈子彈及槍砲之主要
組成零件-改造金屬槍管，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏具有殺傷力之子彈罪、同條例第13條第4項之非法寄藏槍砲之主要零件罪。被告同時寄藏改造子彈、槍管之行為，觸犯構成要件不同之二罪名，為想像競合犯，應從一重之寄藏具有殺傷力之子彈罪處斷。被告非法寄藏前揭子彈、槍砲之主要零件之行為，其寄藏之繼續，即為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經寄藏，其犯罪即已成立，嗣後之繼續寄藏，及於其終止寄藏之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，均僅論以一罪。
㈡起訴意旨雖認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之
未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍罪，惟為被告堅詞否認，辯稱：案發當日伊因通緝遭警方逮捕後，自願同意警方搜索其住處，並由三重分局偵查佐黃君齡在其住處內衣櫃上方查獲改造子彈3顆及改造槍管1支，其另告知警方衣櫃上方手提袋內還有模型槍1把，此由刑案現場照片可知模型槍與改造槍管係分開查獲，並非組裝在一起被查獲，嗣員警將伊帶回分局後，在伊面前將模型槍與改造槍管組裝成具有殺傷力之槍枝後送鑑定；且依刑事警察局鑑定書鑑定結果第三點記載：送鑑槍管1支，認係金屬槍管（內具阻鐵），亦足證其所寄藏之槍枝於查獲時，係無殺傷力之模型槍，是其所犯應僅屬槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之罪等語。查被告上開所辯，與黃君齡於本院審理時證稱查獲當時槍枝之槍管係黑色，內有阻鐵，沒有貫通，現在提示槍枝上之槍管為銀色，且是貫通的，係換裝之後之槍管，是在隊上由偵查隊請鑑識小組來組裝給被告看等語（見本院卷第105頁背面至106頁），與卷附被告住處照片所示之金屬槍管為銀色，而槍枝上之槍管為黑色；在三重分局時照片所示之槍管為黑色，而槍枝上之槍管為銀色等情，一致相符，且有新北市警局三重分局扣押物品目錄表、新北市警局槍枝初步檢視報告表、刑案現場照片等在卷可憑（見偵卷第12、14至16、22、24頁），綜上，堪認該槍為警查獲時，確原為黑色金屬槍管，嗣經新北市警局三重分局鑑識小組人員在被告面前組裝，始換裝成扣案銀色金屬槍管無訛。被告上開所辯，尚非無稽。至該把換裝銀色金屬槍管之改造手槍雖經刑事警察局鑑驗結果，認具有殺傷力，有前開刑事警察局鑑定書在卷可憑，已如前述，惟前揭鑑定，係以新北市警局三重分局鑑識小組人員換裝銀色改造金屬槍管後之狀態，而非以該槍為警查獲時原為黑色金屬槍管之狀態所為，自難遽為不利於被告之認定。而該槍枝上原組裝之黑色金屬管，經與上開已換裝銀色金屬槍管之改造手槍、子彈等併送刑事警察局鑑驗結果，認係金屬槍管（內有阻鐵），詳如前述；又前開換裝銀色金屬槍管後之該槍，經換裝該槍原組裝之黑色金屬槍管，是否亦具有殺傷力乙節，經本院函請刑事警察局再行鑑定結果，認從扣案手槍取下槍管（即上開銀色金屬槍管）經鑑定係「改造金屬槍管（由原金屬槍管彈室組裝金屬管）」；另前揭手槍換裝同案「金屬槍管（內具阻鐵）」後，因槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力等語，有前揭刑事警察局第0000000000號鑑定書及該局第0000000000號、第0000000000號等函在卷可憑（見偵卷第46至47及本院卷第71、128至129頁）。是依上述，自難遽認被告為警查獲時原組裝黑色金屬槍管之該支改造手槍，具有殺傷力，殆無疑義。公訴意旨認被告涉犯未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪嫌部分，自嫌率斷。
㈢又按法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，惟法院於不
妨害事實同一之範圍內，仍得自行認定事實，並應依職權對起訴事實為法之評價，而變更檢察官所引應適用之法律。所謂事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一者而言，是判決所認定之事實與檢察官起訴之事實是否同一，應以檢察官擇為訴訟客體之基本社會事實關係是否相同，即應以「侵害行為之內容是否雷同」、「犯罪構成要件是否具有共通性（即共同概念）」為準，非謂其全部之事實均須一致；苟其基本之社會事實相同，縱令其餘部分稍有出入或行為程度有所差異，仍無礙其事實之同一性。本件經審理結果既認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏具殺傷力之子彈罪及同法第13條第4項之未經許可寄藏槍砲之主要零件罪，業如前述，與本案起訴之被告未經許可寄藏換裝該槍枝主要零件之改造手槍之基本社會事實，其應受法律評價之原因事實應認具有同一性。公訴意旨認被告係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪部分，固有未恰，然因二者基本社會事實尚屬同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
三、科刑㈠累犯部分
被告前於97年間，因竊盜案件，經本院以97年度上易字第2594號判決判處有期徒刑4月確定，又於97年間，因竊盜案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以97年度易字第3039號判決判處有期徒刑1年，並經本院以98年度上易字第1527號判決駁回其上訴確定，上開2罪嗣經新北地院以98年度聲字第5014號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，於99年7月6日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定部分：
辯護人認被告係於子彈遭查獲後，自首供出改造槍管，因二者罪名不同，且寄藏子彈，並不當然包括寄藏槍枝或槍管，倘被告不供出該槍枝或槍管，員警未必能發現槍枝或槍管，況被告已於偵查中報繳槍管，故寄藏改造槍管部分應得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定予以減刑云云。然按刑法第62條規定之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員承認犯罪，並接受裁判為要件。而具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人始就其餘未被發覺部分，自動供認其犯行時，即與自首之要件不符。查依證人黃君齡於原審證稱：被告因另案為警緝獲後，自願同意帶同警方前往住處搜索，現場實施搜索後，伊在屋內衣櫃上方鞋盒內查獲改造子彈，被告在伊查獲子彈之後，始說出衣櫃上方手提袋內還有槍枝，在查獲子彈前，被告並未說出自己持有槍枝或子彈等語（見原審卷第136至137頁)，顯見本件被告係經警當場搜索查獲上開改造子彈之後，始向員警供出尚寄藏槍枝無訛。則依前揭說明，被告一行為寄藏槍管及子彈，其中一部分寄藏子彈之犯罪既已遭警方察覺，始就其餘未被發覺寄藏槍管部分，供認其犯行，自與自首要件未合。
㈢槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定部分：
被告於偵查中雖曾供稱：本件槍枝及子彈係某綽號「小頭」之人交由伊保管的，「小頭」持用門號0000000000號之行動電話，希望檢察官幫忙找出槍彈來源等語。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段固規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」，然查，被告雖於偵、審中均自白犯罪，並供出係受「小頭」之託代為寄藏前開槍彈，然經檢察官函請警方依被告供述追查持用門號0000000000號行動電話之人是否為槍彈來源，經警方通知該門號申登人及使用人到案說明並供被告指認，雙方均表示互不認識，亦非被告所稱綽號「小頭」之人，而未查獲等情，有新北市政府警察局三重分局以第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第111頁），顯見職司犯罪偵查之檢警機關並未因此查獲被告所供出之槍枝來源，自無從據以適用上揭規定而得減輕或免除其刑。辯護人認本件得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定予以減輕或免除其刑，容屬誤會。
㈣刑法第59條部分：
辯護人以被告僅係單純為朋友寄藏子彈及槍管，並無任何使用槍械或槍管為其他犯罪行為之惡性，得依刑法第59條減輕其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查本件被告自「小頭」之人處受寄上開子彈及槍管，持有槍彈時間達月餘，對於社會治安顯有相當之危害，且所犯2罪之最重法定本刑均為五年以下有期徒刑，尚難認其犯罪情狀客觀上足以引起一般人同情，而認為確可憫恕，是其犯行尚無從依法酌減其刑。辯護人認得依刑法第59條規定酌減其刑，亦嫌無據。
四、對原判決之評價原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告同時寄藏具殺傷力之改造子彈3顆、改造金屬槍管，係一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏具有殺傷力之子彈及同條例第13條第4項之非法寄藏槍砲之主要零件2罪，應從一重之寄藏具有殺傷力之子彈罪處斷。原審認被告係犯同條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，與上開事證未符，自有未合。被告提起上訴，否認有寄藏改造手槍犯行，指摘原判決不當，為有理由。是原判決既有前開可議之處，即屬難以維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告國中畢業之智識程度，家庭經濟狀況小康（見偵卷第4頁）之生活狀況，對槍彈及其主要組成零件，危害人身安全及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，並經各類教育及傳媒宣導週知歷數十年，應有基本之辨識能力，然仍受人之託非法寄藏，故違禁令，自應予以非難，及其前有竊盜、毒品等前案紀錄之素行，然犯後坦承犯行之態度，兼衡被告寄藏改造子彈3顆、改造金屬槍管1支，暨犯罪動機、目的、手段、寄藏時間等一切情狀，改量處有期徒刑1年，併科罰金新台幣2萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日之折算標準，以資懲儆。扣案之改造子彈2顆（由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成），為具殺傷力之子彈，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。至另扣得之改造子彈1顆，因已於鑑驗時試射擊發，所遺留之彈殼、彈頭，均非違禁物，亦已非被告所有供其犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中華民國104年6月17日
刑事第十八庭審判長法官沈宜生
法官林婷立法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國104年6月17日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。