臺灣高等法院97年度上訴字第5617號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5617號刑事判決

裁判日期：民國98年02月12日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5617號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告乙○○被告丙○○
號上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣新竹地方法院97年度訴字第826號，中華民國97年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第3308號、97年度毒偵字第917號、第918號、第971號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○行使偽造私文書、施用第二級毒品罪暨定應執行刑部分撤銷。
乙○○犯共同行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑肆月；附表編號1至6所示之物均沒收；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，附表編號7所示之物沒收銷燬；應執行有期徒刑捌月，附表編號1至6所示之物均沒收、編號7所示之物沒收銷燬。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國95年間因施用第二級毒品案件，經本院以95年度1041號判決判處有期徒刑3月確定，再經本院以96年度聲減字第191號裁定減為有期徒刑1月15日，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知改過，而於下列時、地為下列犯行：
㈠於97年5月8日前幾日之某日，在其位於新竹縣○○鄉○○
村○○街146之1號住處內，明知姓名年籍不詳綽號「 阿明 」之成年男子所交付甲○○之國民身分證及駕駛執照，係屬來路不明之贓物（該證件均係甲○○於97年2月8日在新竹縣○○鄉○○村○○街○○號失竊之物），竟仍基於收受贓物之犯意，在上開住所內自「阿明」處收受之（按：起訴書原誤繕上開證件係「阿明」所遺落，業經公訴人當庭更正）。㈡嗣乙○○與表妹丙○○竟思冒用甲○○名義申請行動電話，
藉以免費獲取電信公司所提供通訊服務之不法利益，即於97年5月8日14時許共同基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，由乙○○騎乘機車附載丙○○，共同持甲○○上開證件前往位於新竹縣○○鎮○○路某處通訊行，再推由乙○○進入通訊行內冒用甲○○名義申請行動電話，乙○○遂在遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信公司）及臺灣大哥大股份有限公司（下稱臺灣大哥大電信公司）委託該通訊行所提供之行動電話服務申請書上（遠傳電信公司申請書為1式3聯，分別為「公司聯」、「客戶聯」及「經銷商聯」，臺灣大哥大電信公司申請書為1式2聯，分別為「公司聯」及「客戶聯」，均係採複寫方式），填寫甲○○之基本資料，並接續於遠傳電信公司行動電話服務申請書上「申請人姓名欄」及臺灣大哥大電信公司申請書上「申請人簽章欄」上偽造「甲○○」之署名各1枚（連同複寫聯部分共5枚），而接續偽造以甲○○名義申請上開行動電話服務之申請書各1份後，再連同甲○○之身分證件一併交付予該通訊行承辦人員，據以申請遠傳電信公司所提供0000000000行動電話門號及台灣大哥大電信公司所提供0000000000行動電話門號之電信服務，足生損害於甲○○、該通訊行及遠傳電信公司、臺灣大哥大電信公司對於客戶申請通訊服務管理之正確性，同時使該通訊行經辦人員誤信為甲○○本人所為之申請，因而陷於錯誤，即代電信公司交付該等門號SIM卡各1枚予乙○○，乙○○乃留持臺灣大哥大公司0000000000門號SIM卡使用，另丙○○乃分得遠傳電信公司0000000000門號SIM卡使用；嗣於97年5月11日2時許，即乙○○與丙○○未及使用電信公司所提供上開行動電話通訊服務之不法利益前，其等騎乘機車行經新竹縣竹北市○○路與沿河街口時，因形跡可疑為警攔查，當場在丙○○隨身攜帶之皮包內查獲甲○○國民身分證、駕駛執照各1枚、上開行動電話門號申請書各1張、及門號0000000000號SIM卡等物，另於乙○○身上查獲第二級毒品安非他命1包（毛重0.2公克）及門號0000000000號SIM卡1枚，始循線查悉上情。
二、乙○○前於88年間因施用第二級毒品案件，經台灣新竹地方法院以88年度毒聲字第91號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，而於88年10月13日執行完畢釋放，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第7694號、第8352號為不起訴處分確定；又於94年間因連續施用第二級毒品案件，經台灣新竹地方法院以94年度毒聲字第465號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，而於95年3月29日執行完畢釋放，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第36號為不起訴處分確定，詎仍不知悔悟，仍基於施用第二級毒品安非他命之各別犯意，先後於下列時、地施用毒品：
㈠於97年1月25日6時許即為警採尿時往前回溯96小時內之某
時點，在其位於新竹縣○○鄉○○村○○街146之1號住處內，以將安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品安非他命1次，嗣為警於97年1月25日
3時10分許前往另案被告 張堂萍 位於新竹縣湖口鄉中正村9鄰中北勢26號之住處調查毒品案件時，當場查獲另案被告張堂萍，經將在場之犯罪嫌疑人乙○○逮捕回警局採尿送驗後，結果乃呈第二級毒品安非他命代謝物陽性反應，始悉上情。
㈡另於97年5月8日20時許，亦在上開住所，以上開吸食方式
施用第二級毒品安非他命1次，嗣為警於犯罪事實所示之時間、地點，當場查獲其持有第二級毒品安非他命1包（毛重0.2公克），經警採其尿液送驗結果，乃呈第二級毒品安非他命代謝物陽性反應，始悉上情。
三、丙○○前於91年間因施用第二級毒品案件，經台灣新竹地方法院以91年度毒聲字第1170號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，而於92年5月19日執行完畢釋放，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第41號為不起訴處分確定；詎仍不知悔改，竟基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於97年5月8日20時許在上開被告乙○○之住處內，以上開吸食方式施用第二級毒品安非他命1次，嗣為警於犯罪事實所示之時間、地點，當場查獲乙○○持有第二級毒品安非他命1包（毛重0.2公克），而將在場之犯罪嫌疑人 劉恩惠 逮捕回警局，經採集尿液送驗結果，乃呈第二級毒品安非他命代謝物陽性反應，始悉上情。
四、案經新竹縣政府警察局竹北分局、新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分有明文。經查，本件認定事實所引用之供述證據及非供述證據之卷證資料（包含文書證據、物證等證據），檢察官及被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則認定事實所引用之供述證據及卷內文書證據、物證等證據，均有證據能力。
二、訊據被告乙○○坦承有拿他人證件申辦行動電話及施用第二級毒品安非他命之事實；被告丙○○對於施用第二級毒品部分坦承不諱，惟否認共同行使偽造私文書部分犯行，辯稱：不是伊去申辦，是伊表姐去申辦，伊沒有使用那個電話卡云云。惟查，上開犯罪事實，業據被告等2人於原審審理時均坦承不諱，且查：
㈠犯罪事實㈠、㈡之犯行，核與證人即被害人甲○○之丈夫
蔡政通 於警詢中之指述大致相符。次查，於97年5月11日2時許，在新竹縣竹北市○○路與沿河街口，在被告丙○○隨身攜帶之皮包內查獲甲○○國民身分證、駕駛執照各1枚、上開行動電話門號申請書各1張、及門號0000000000號SIM卡等物，有竹北分局扣押物品目錄表在卷可稽；又被告丙○○於偵查中自承：伊知道被告乙○○是拿甲○○的證件去申請，並以甲○○的名義簽名，當時我們有講好，申請後一人用一支門號等語（見97年度偵字第3308號偵查卷第55頁）；於原審自承伊有跟被告乙○○一起冒用別人名義辦理行動電話，伊人雖然在外面，但伊知道，是伊表姐叫伊陪她去辦等語（見原審卷第23頁反面），足認被告丙○○對於偽造文書並進而行使有犯意聯絡，事後並取得門號0000000000號SIM卡，自應論以行使偽造私文書之共同正犯，被告丙○○否認此部分犯行，自不足採。此外，並有贓物認領保管單、SIM卡2枚、台灣大哥大電信公司、遠傳電信公司行動電話服務申請書各1張、現場相片3幀、扣押物品目錄表2份在卷可稽。
㈡犯罪事實㈠、㈡之部分，被告乙○○2次為警查獲時採集
之尿液（編號為B-021、北97179），經分別送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司及詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗後，均呈第二級毒品安非他命代謝物陽性反應等情，有該2家公司97年2月14日及97年5月26日之濫用藥物尿液檢驗報告各1份、新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿、竹北分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1份附卷可稽。
㈢犯罪事實之部分，被告丙○○為警查獲時採集之尿液（編
號為北97178），經送請詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗後，確呈第二級毒品安非他命代謝物陽性反應等情，有該公司97年5月26日濫用藥物尿液檢驗報告1份、竹北分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1份附卷可稽。
㈣綜上，被告乙○○於原審及本院、被告丙○○於原審之自白
乃與事實相符，堪信為真實。又被告等2人有如事實欄所載之觀察勒戒紀錄，分別有其等本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，被告乙○○、丙○○分別於95年3月29日、92年5月
19日觀察勒戒執行完畢，其等所犯施用毒品犯行部分，均係於上開觀察勒戒執行完畢後5年內所犯，併同上開其他犯行，均應依法論科。
三、㈠按行動電話SIM卡，具有通訊使用之價值，電信公司亦常
舉行特殊門號之公開標售，且在一定條件下具有可轉讓性，具有一定之財產價值。依電信公司一般定型化契約之約定，雖行動電話門號SIM卡之所有權屬於公司本身，然仍得因私下出售、轉讓行為而造成事實上所有權之移轉，故應得以刑法中詐欺取財罪之「物」論之。又文書上姓名之記載，如僅在作為識別當事人之用，自非署押，如係本人簽名之意思，則為署押，茍未經授權擅自為他人簽名，即係偽造署押之行為，此有最高法院48年臺上字第343號、70年臺上字第2480號判例足資參照，本件遠傳電信公司行動電話服務申請書上僅有「申請人姓名欄」乙處供申請人簽名，此觀諸該申請書自明，則該簽名除作為識別當事人用途外，亦有表彰簽名者欲申請行動電話服務之意，應為署押；另觀諸臺灣大哥大公司行動電話服務申請書上除有「申請人姓名欄」外，另亦有「申請人簽章欄」，顯見「申請人姓名欄」僅係作為辨別當事人而已，並無表彰一定文書之涵義，應不屬於署押性質，僅「申請人簽章欄」之簽名方為署押。
㈡故核被告乙○○於犯罪事實㈠所為，係犯刑法第349條第
1項之收受贓物罪。被告乙○○、丙○○等2人於犯罪事實㈡所為，則均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，第339條第1項之詐欺取財罪，第339條第2項、第3項之詐欺得利未遂罪（起訴書犯罪事實欄業已載明被告等2人詐欺取財罪之犯行，然所犯法條欄並未記載，顯係漏載，應逕由本院補充更正，而非審判範圍擴張，併此敘明）；被告等2人就犯罪事實㈡之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯；被告等2人共同偽造「甲○○」署押之行為，為其等共同偽造行動電話通訊服務申請書私文書之部分行為，其等偽造行動電話服務申請書私文書之行為，則為行使該私文書行為之低度行為，均為行使私文書罪所吸收，均不另論罪；被告等2人以1個冒用他人名義申請行動電話服務之行為，同時觸犯上開行使偽造私文書罪、詐欺取財罪、詐欺得利未遂罪等3罪，係以一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從情節較重之行使偽造私文書罪處斷。被告1次行使偽造私文書之行為同時侵害遠傳電信公司、臺灣大哥大電信公司、甲○○、上開通訊行等多數被害法益，亦係想像競合犯，僅從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈢另核被告乙○○於犯罪事實中所為2次施用毒品安非他命
犯行，被告丙○○於犯罪事實中所為1次施用毒品安非他命犯行，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其等持有第二級毒品安非他命後進而施用，持有之低度行為均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；被告乙○○上開2次施用毒品犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈣又被告乙○○前有犯罪事實欄所載之前科，於96年7月16日
縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後5年內，再故意犯上開4罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。查：
（一）原判決關於乙○○行使偽造私文書、施用第二級毒品罪暨定應執行刑撤銷部份：
查被告乙○○素行不佳，前於95年間因施用第二級毒品安非他命案件，經台灣新竹地方法院以95年度1041號判處有期徒刑3月，甫於96年7月16日縮刑期滿執行完畢，屬於累犯，詎被告乙○○仍無法抗拒，又分別於97年1月及5月間犯下本件施用第二級毒品犯行；又被告乙○○所犯行使偽造私文書罪，在被告乙○○屬於累犯，所為同時涉犯詐欺取財罪、詐欺得利未遂罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，且被害人未表示原諒被告之情況下，原審就被告乙○○所犯行使偽造私文書及2次施用第二級毒品犯行，均僅量處有期徒刑3月，顯然過輕，公訴人據此指摘原審判決不當，非無理由。又被告乙○○於犯罪事實二（一）之施用第二級毒品犯行，該次並未查扣毒品，原判決主文併將犯罪事實二（二）所扣得之毒品，於本次犯行下宣告沒收，亦有違誤。原判決既有上開可議之處，自應由本院就被告乙○○所犯共同行使偽造私文書及二次施用毒品罪部份撤銷，上開部分定應執行部分，亦無可維持，併予撤銷。爰審酌被告乙○○正值青壯，非無謀生能力，本應自食其力，奮發有為，被告乙○○僅因貪圖一己之私利，與被告丙○○共同持向電信公司辦理門號，欲藉此詐取電信公司所提供行動電話通訊服務之不法利益，且被害人未表示原諒被告；又被告乙○○素行不佳，前於95年間因施用第二級毒品安非他命案件，經台灣新竹地方法院以95年度1041號判處有期徒刑3月，甫於96年7月16日縮刑期滿執行完畢，屬於累犯，詎被告乙○○仍無法抗拒，又分別於97年1月及5月間犯下本件施用第二級毒品犯行，毒癮甚深，意志力薄弱及犯後態度尚稱良好等一切情狀，就被告乙○○所犯共同行使偽造私文書罪部份，處有期徒刑4月，就所犯施用第二級毒品罪部份，均各處有期徒刑4月，並定其應執行有期徒刑8月。扣案之「遠傳行動電話/第三代行動電話服務申請書」（客戶聯）、「臺灣大哥大行動通信網路業務服務申請書」（客戶聯）各1紙（各含「甲○○」之署押1枚），業經交由被告所有，且為被告犯罪所生之物，應宣告沒收；又「遠傳行動電話/第三代行動電話服務申請書」（公司聯、經銷商聯）、「臺灣大哥大行動通信網路業務服務申請書」（公司聯），非被告所有，然其上所偽造「甲○○」之署押共3枚，均係偽造之署押，不問屬於被告與否，應依刑法第219條之規定宣告沒收；又上開行動電話SIM卡共2枚，業經電信公司移轉所有權予被告，為被告犯罪所得之財物，亦應宣告沒收；另犯罪事實二（二）扣案之第二級毒品安非他命1包（毛重0.2公克，其上之包裝袋客觀上殘留有些微毒品，依鑑定實務難與毒品析離，應視同毒品併予沒收），係毒品違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
（二）上訴駁回部分：公訴人另以被告乙○○所犯收受贓物罪原審量處拘役20日，被告丙○○所犯施用第二級毒品及共同行使偽造私文書罪原審各量處有期徒刑2月，刑度顯然過輕為由提起上訴，惟查，被告乙○○所犯收受贓物罪，其犯罪情節尚屬輕微，又被告乙○○前係因施用第二級毒品而構成累犯，所犯收受贓物與前罪犯罪性質不同，收受贓物犯行惡性尚非重大。又查，被告 黃恩蕙 前尚無受有期徒刑以上刑之宣告，且其所犯共同行使偽造私文書部分犯罪情節尚屬輕微，被告丙○○於本院否認共同行使偽造私文書部分犯行固不足採，惟原審就被告乙○○收受贓物罪部分量處拘役20日，並諭知如易科罰金，以新台幣1千元折算一日；就被告丙○○所犯共同行使偽造私文書罪及施用第二級毒品部分，各量處有期徒刑2月，並定應執行有期徒刑3月，並均諭知如易科罰金，以新台幣1千元折算一日，及沒收如附表二編號1至6所示之物，認事用法並無違誤，量刑尚稱妥適，公訴人就此部分指摘原審量刑過輕，認無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第216條、第210條、第339條第1項、第339條第2項、第3項、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第219條、第38條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國98年2月12日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官張明松法官吳淑惠附表：
┌───┬──────────────┬───────┐│編號│應沒收之物│沒收法條│├───┼──────────────┼───────┤│1│遠傳行動電話/第三代行動電話│刑法第38條│││服務申請書（客戶聯）一紙（含│第1項第3款│││「甲○○」之署押1枚）││├───┼──────────────┼───────┤│2│遠傳行動電話/第三代行動電話│刑法第219條│││服務申請書（公司聯、經銷商聯││││）上之「甲○○」署押共2枚││├───┼──────────────┼───────┤│3│台灣大哥大行動通信網路業務│刑法第38條│││服務申請書（客戶聯）一紙（含│第1項第3款│││「甲○○」之署押1枚）││├───┼──────────────┼───────┤│4│台灣大哥大行動通信網路業務│刑法第219條│││服務申請書（公司聯）上之「││││甲○○」署押1枚││├───┼──────────────┼───────┤│5│遠傳行動電話SIM卡壹枚（門號│刑法第38條│││號碼：0000000000）│第1項第3款│├───┼──────────────┼───────┤│6│台灣大哥大行動電話SIM卡壹枚│刑法第38條│││（門號號碼：0000000000）│第1項第3款│├───┼──────────────┼───────┤│7│第二級毒品安非他命一包│毒品危害防制│││（毛重零點二公克）│條例第18條第││││1項前段│└───┴──────────────┴───────┘以上正本證明與原本無異。
收受贓物、施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳雅加中華民國98年2月16日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第349條（普通贓物罪）收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。