裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2665號刑事判決
裁判日期：民國98年02月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2665號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上訴人即被告丙○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）法律扶助律師 葉鞠萱 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1332號，中華民國97年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第15902號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、丙○○共同販賣第一級毒品，甲○○處有期徒刑拾貳年、丙○○處有期徒刑柒年陸月。扣案之第一級毒品海洛因參包（含包裝袋參個，合計淨重伍拾肆點貳陸公克，空包裝重壹點玖肆公克）均沒收銷燬之；扣案之行動電話貳支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各壹枚）均沒收。
扣案第一級毒品海洛因貳包（含包裝袋貳個，合計淨重貳點肆參公克，空包裝重零點肆捌公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○、丙○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。於民國94年7、8月間，甲○○陸續接獲欲購買海洛因之人電詢是否有海洛因出售，甲○○認有利可圖，遂萌生販賣海洛因營利之意圖，適丙○○獲悉販入海洛因之管道，於94年9月1日上午11時26分許，以其所有之0000000000號行動電話撥打甲○○所有之0000000000號行動電話，詢問甲○○是否欲販入海洛因供販賣之用，經甲○○表示願以新臺幣（下同）40萬元販入2兩海洛因，並允諾事成後，將給予丙○○不詳數量之海洛因當作酬勞。丙○○明知甲○○大量販入海洛因除供己施用外，並另供販賣營利之用，竟與甲○○共同基於販賣第一級毒品營利之犯意聯絡，由丙○○負責聯絡販入海洛因事宜，甲○○負責籌措資金，並約在臺北縣新莊市○○路○○○號3樓不詳姓名年籍綽號「瘋梨子」成年男子住處附近見面。迨甲○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱上開自小客車），搭載不知情之 游芳珊 、 孟玲 、 張家萌 至約定地點，在上開自小客車內交付丙○○40萬元，由丙○○出面前往綽號「瘋梨子」住處，向綽號「瘋梨子」以30萬元販入約
1.5兩之海洛因。未幾，返回上開自小客車內，將甫販入之海洛因及剩餘之10萬元交付予甲○○，再告以另會代尋其他海洛因來源管道，甲○○應允之，並當場交付數量不詳之海洛因予丙○○權充酬勞（所涉轉讓第一級毒品罪，未據檢察官起訴）。甲○○販入海洛因後，伺機販售海洛因予來電詢問之人牟利。嗣經警依法實施監聽獲悉上情，並於94年9月1日下午4時40分許，在桃園縣○○鄉○○○路○○○號前查獲甲○○，在上開自小客車內扣得第一級毒品海洛因3包（含空包裝袋3個，合計淨重54.26公克，空包裝重1.94公克，其中1包為丙○○提供之樣品）、甲○○所有供聯絡販入第一級毒品海洛因所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）及與販賣第一級毒品犯行無涉之帳冊1本；再循線於同日晚間9時40分許，在桃園縣桃園市○○街○○號前查獲丙○○，當場扣得丙○○由其他管道來源欲提供予甲○○加入葡萄糖之樣品第一級毒品海洛因2包（含空包裝2個，合計淨重2.43公克，空包裝重0.48公克）、丙○○所有供聯絡販入第一級毒品海洛因所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），及與販賣第一級毒品犯行無涉之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、上訴人即被告甲○○以其押解至臺灣桃園地方法院檢察署（下稱地檢署）途中，警員要伊承認，表示這樣檢察官會判輕一點；被借訊時，警員說如果不承認，會在所內生產。且伊於94年9月2日檢察官及原審羈押訊問時，因提藥而不知所云，故斯時所為自白不具任意性云云。
(一)證人游芳珊證稱：伊被查獲時，與甲○○一起被送到警察局，警詢筆錄製作完畢後，被查獲的4個人從警察局坐同部車到地檢署之前，警察跟甲○○表示，如果承認有販賣毒品，就可以交保，伊只聽到1次（原審卷一第163至165頁）；惟證人張家萌證稱：被查獲後，伊與甲○○分開製作警詢筆錄，後來一起被移送到地檢署，4人擠不下1部車，分成2部車，伊與游芳珊同部車，所以，沒聽到警員跟甲○○說什麼。製作警詢筆錄後，至地檢署之前，伊、孟玲、游芳珊與甲○○在拘留室，警察好像有把甲○○跟孟玲帶出去，伊不清楚警察有無跟甲○○說什麼（原審卷一第195至197頁）。互核二人所陳矛盾，倘從警察局前往地檢署係4人同部車，何以張家萌未曾聽聞警員要求甲○○坦承犯行，即可交保？倘游芳珊與張家萌同部車，則游芳珊自不可能在車上聽聞警員要求甲○○配合承認之言語，故究竟實情為何，尚難憑信。又證人孟玲證述：伊和甲○○一起在警察局製作筆錄，小隊長把甲○○叫去旁邊講話，因為聲音很小聲，故沒聽到內容。後來筆錄作完，被移送到地檢署之前，在製作筆錄的地點聽到 黃星文 很嚴厲地跟甲○○說，「保證讓她在裡面生小孩」等語。另在作完筆錄前，也有聽到另名警員跟甲○○說類似黃星文小隊長說的話（原審卷一第236至239頁），嗣又改證稱：因甲○○被借提時，伊未在場，故之前作證說曾聽到「 陳泰江 警員跟甲○○說，如她不配合，就要她在裡面生小孩」等語，應係誤講。但確定黃星文在我們在等待製作筆錄時，將甲○○帶到旁邊，要她好好配合，黃星文說會與檢察官聯絡，要求檢察官讓甲○○交保（原審卷二第9頁）。觀諸孟玲對其等在等待製作警詢筆錄之前，是否聽聞黃星文與甲○○間之對話內容及黃星文說話內容（保證讓她在裡面生小孩；好好配合，要求檢察官交保），前後不一，亦與游芳珊所陳，聽聞警察要求甲○○承諾販賣海洛因即可交保之時間點不同，所證亦值懷疑。
(二)證人即製作甲○○警詢筆錄之黃星文證稱：在製作94年9月2日甲○○之警詢筆錄前，甲○○主動表示願意配合，希望能夠交保，但伊表示交保與否並非伊的權力。製作警詢筆錄時，甲○○好像有說她已經懷孕，不過，伊並未告訴甲○○保證她在裡面生小孩，也沒聽到陳泰江向甲○○如此表示等語（原審卷一第241至243頁）；證人即警員陳泰江證稱：伊製作甲○○不同意夜間詢問的筆錄及上訴人即被告丙○○之警詢筆錄，只有要甲○○據實陳述案情，並未說只要承認，就可以交保，因為交不交保是檢察官的權限。且本件有實施監聽，證據充足，而甲○○等解送地檢署時，伊在車上也沒有向甲○○說承認販賣毒品，就可以交保。至於甲○○借提訊問時，伊不記得有無參與等情（原審卷二第6至9頁）；另證人即警員 鄭敬永 證稱：伊製作甲○○94年9月2日警詢筆錄時，沒聽到黃星文跟甲○○表示，如果承認販賣，就會跟檢察官說讓甲○○交保或從輕量刑。詢問完畢後，伊帶甲○○與孟玲一起去藥頭經常出現的地方，未跟甲○○說，如不承認販賣，就要讓她在看守所生小孩，或承認有販賣，就讓檢察官給她交保。後來，伊參與借提甲○○，未曾向甲○○為前開表示，製作警詢筆錄時，甲○○的律師均全程在場等語（原審卷二第26至31頁）；證人即警員 王祥逢 證述：伊與鄭敬永帶甲○○及孟玲出去找通緝犯 郭銘峰 ，鄭敬永沒有向甲○○及孟玲表示，「如果好好配合，就會向檢察官說讓她們交保，如移送去沒有馬上交保，也會借提她們出來讓她們交保」等語。且在製作94年9月2日警詢筆錄時，亦未聽到黃星文跟甲○○表示，如果承認販賣毒品，會跟檢察官說讓她交保等情（原審卷二第33至37頁）。觀諸甲○○94年9月2日警詢筆錄對於「其是否轉賣或賣毒品予他人？」問題，回答「警方問我的話我想保持緘默，裡面登記內容我想親自跟檢察官說明」等語，倘甲○○於製作警詢筆錄之前即遭黃星文或其他警員以「保證讓她在看守所生小孩」或「好好配合，就讓檢察官給她交保」，當無於製作該次警詢筆錄時，仍保留案情而堅不吐實；且94年9月2日檢察官訊問時，甲○○先以買這麼多海洛因係供己施用，再以除自己吃外也要拿來賣，並否認帳冊是記載賣毒品的錢，顯然甲○○製作偵訊筆錄時，亦非完全配合吐露案情，足證甲○○於94年9月2日製作警詢筆錄前或完成警詢筆錄移送地檢署前，均未曾遭相關警員以脅迫、利誘或其他不正方式取得自白。
(三)原審當庭勘驗甲○○94年9月2日檢察官訊問光碟結果：⑴甲○○持輔助行走器應訊，精神狀況並無異常，對於檢察官訊問年籍、毒品前科資料，均能切題應答。⑵檢察官訊問扣案海洛因來源，甲○○回答精神狀況並無異常，且均係其自行陳述，陳述內容與筆錄記載相符。⑶檢察官訊及甲○○有無販賣海洛因時，甲○○有吸鼻涕的動作；對於檢察官訊問販賣毒品的時間、帳冊內容所代表的意義，均係甲○○自行陳述。⑷訊至「2分之5AM」代表何意時，甲○○回答250元後，舉手向檢察官表示其血糖低，有點站不住，檢察官即命法警持椅子讓甲○○坐。⑸檢察官訊問甲○○關於帳冊內所記載之人，一一唸帳冊上記載之姓名提示何人向其購買毒品，甲○○有表示何人有向其購買，何人未向其購買，筆錄記載與甲○○回答相符。⑹檢察官問及甲○○海洛因如何販賣，甲○○先回答1.5公克賣1千元，檢察官問及其如此販賣是否會賠錢，再次確認1包係0.15公克。⑺檢察官訊及甲○○毒品向何人購買，甲○○即開始以手壓其肚子，數度嘔吐，檢察官即要法警拿袋子給甲○○，甲○○此部分之訊問至檢察官諭知甲○○休息間，有反胃及啜泣之情，有原審勘驗筆錄存卷可參（原審卷二第145至146頁）。觀諸上開訊問過程，係全程錄音錄影，並無中斷情形，且甲○○當庭表示因血糖低及懷孕2月而不舒服，則其於檢察官偵訊時，吸鼻涕、無法久站、反胃及啜泣之生理反應，是否即為其所稱之「提藥」（指毒癮發作），已非無疑。又甲○○經檢察官命其休息後，再次入庭後，明確表示身體狀況已好一點，並逐一切題應答檢察官之偵訊，足見斯時甲○○身體已經復原。再甲○○無論係在檢察官或原審羈押訊問時，均能從容不迫，切題回答，詳述案情來龍去脈，核與卷附通訊監察譯文之內容大致相符，甚至於原審羈押訊問時，明確表示剛才在地檢署，丙○○有威脅我，要我不要講40萬元的錢是我交給他的等語，顯然其對檢察官或原審羈押訊問時，均能理解問題要旨，審慎思考後方出於自由意志而為陳述。是其所辯，因提藥而不知所云，不足採信。
(四)綜上，甲○○於94年9月2日檢察官、原審羈押訊問時所為之全部陳述，係出於其自由意志，均具證據能力。
二、證人游芳珊、張家萌、孟玲於警詢中所為陳述，均屬被告以外之人審判外之陳述，因與其等於原審審理時所為證述，並無何不符之情形，自不符合刑事訴訟法第159條之2所定情形，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是上開警詢筆錄，均不具證據能力。
三、甲○○、丙○○彼此互相間之警詢筆錄，均屬傳聞證據，且甲○○、丙○○於原審經以證人身分具結作證，所為陳述雖與審判中不符，然審酌甲○○、丙○○於警詢中所為陳述，尚非證明本件犯罪事實存否所必要，核與刑事訴訟法第159條之3所定情形不符，亦均認無證據能力。
四、本件認定事實所引用之以下證據（文書證據、物證等證據），檢察官、甲○○、丙○○及其等指定辯護人、選任辯護人均表示無意見，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，本件認定事實所引用卷證所有證據，應認均具有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據甲○○、丙○○對於94年9月1日上午11時26分許，雙方以行動電話聯絡販入海洛因，由甲○○備妥40萬元，交予丙○○轉向綽號「瘋梨子」販入價值30萬元約1.5兩海洛因，丙○○將甫販入之海洛因及剩餘10萬元交予甲○○等事實坦承不諱，惟均矢口否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，甲○○辯稱：當日丙○○主動打電話給伊，表示有海洛因可買，伊叫丙○○幫伊詢問，問到有2兩，1兩20萬元，伊就全部要買，供己施用；且伊已供出上游丙○○，自有減刑之適用云云；丙○○辯稱：依94年9月1日通訊監察譯文，伊初始欲聯絡甲○○男友綽號「世主」適巧手機為甲○○使用，一時無法聯絡「世主」取得海洛因，因伊知悉甲○○平日有施用毒品習慣，且財力雄厚，在知悉綽號「瘋梨子」所賣海落因品質好，礙於財力不足，遂提議合資，伊計畫買4萬元。因身上僅剩5千元，故販入後，甲○○先給伊8分之1的海洛因，晚上拿到3萬5千元，再向甲○○拿剩下的8分之7，故伊自始至終均不知甲○○有販賣海洛因之意圖，且未曾從中獲利云云。
二、經查：
(一)上開事實，業經甲○○於初次偵查中坦承不諱，其中甲○○於94年9月1日下午4時50分許，在桃園縣○○鄉○○○路○○○號前為警查獲時，在其所駕駛上開自小客車內扣得之第一級毒品海洛因確實係甲○○原欲購買2兩海洛因遂交付40萬元予丙○○，由丙○○出面向綽號「瘋梨子」販入，因僅販入約1.5兩海洛因，遂將販入之海洛因及剩餘10萬元一併交給甲○○等情，亦據丙○○、游芳珊、孟玲陳述在卷（臺灣桃園地方法院94年度偵字第15902號偵查卷，下稱偵卷第84頁、原審聲押卷第26至29頁、原審卷一第160至163、232至233頁）。並有附表二編號1、2、3所示通訊監察譯文在卷為憑。且扣案白色粉末3包，經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重54.26公克（空包裝重1.9
4公克），有該局94年11月8日調科壹字第080010075號鑑定通知書1份附卷可稽（偵卷第241頁）。另警於94年9月1日晚上9時40分許，在桃園縣桃園市○○街○○號前，當場在丙○○身上扣得之白色粉末2包，經送法務部調查局鑑定結果，亦均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重2.43公克（空包裝重0.48公克），有該局94年11月8日調科壹字第080010077號鑑定通知書1份附卷為憑（偵卷第242頁）。
(二)甲○○於初次偵訊時，供述：我昨天買的海洛因除供己施用外，也要拿了（來）賣。販入海洛因之40萬元，是向其妹妹借的。當時沒有工作，僅至母親店裡幫忙，有時母親會拿幾萬元給我花（偵卷第82、13頁、本院卷第170頁），顯然甲○○案發當時無固定工作，收入來源不穩定，經濟不甚寬裕。以甲○○平日生活費用尚須母親接濟，倘無販賣第一級毒品海洛因之意圖，當無1次向其妹借款40萬元悉數販入海洛因而無庸慮及籌措生活費用之異常行徑。酌以甲○○於警詢中陳稱：案發前一天在家施用安非他命及海洛因，且平常施用摻海洛因香煙十幾根（偵卷第219頁、原審卷一第240頁），如果無訛，以甲○○施用海洛因之頻繁，何以游芳珊陳稱：甲○○平常施用安非他命，我沒有看過她施用海洛因（原審卷一第161頁），且甲○○於案發後，經採集其尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈安非他命類陽性反應、鴉片類陰性反應，有該公司94年9月16日出具之濫用藥物檢驗報告1份附卷可稽（偵卷第196頁），則甲○○是否確實施用海洛因成癮而須販入為數不少之扣案海洛因，不無疑義。參諸卷附甲○○使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文所示，94年7月30日23時30分、94年8月29日20時
1分，分別有附表一編號1、2所示通話內容，雖通話語詞並無「海洛因」、「購買」等明顯字詞，然一般買賣毒品雙方，對於販賣毒品為政府嚴懲之重罪，深恐遭警監聽而暴露犯罪行蹤，亦憂慮警察誘捕，買賣雙方多以熟識者間進行交易為主，故買賣毒品雙方倘以電話進行毒品交易時，自以雙方有默契而他人未必知悉之晦暗不明語句表達購買毒品之意，是以附表一編號1、2所示通話，語句上已明顯表達欲向甲○○購買毒品之意欲，加以甲○○供稱：昨天買的海洛因除自己施用外，也要賣。我購買的安非他命沒有轉賣他人（偵卷第82、12頁），足證甲○○於94年7、8月間即陸續接獲向其詢問有關購買海洛因毒品事宜之電話無誤。綜上各情，甲○○既有出售毒品之管道，佐以海洛因毒品係物稀價昂，取得不易，政府嚴予查緝之違禁物，加以販賣毒品之刑責甚重，此為週知之事實，甲○○在經濟既不甚寬裕下，苟無利潤可圖，要無甘冒被查緝法辦重刑之危險而販賣之理，益見甲○○於94年9月1日透過丙○○購入數量不少第一級毒品海洛因之時，即應有伺機售賣營利之意圖甚明，此適與甲○○於初次偵訊時中販入扣案海洛因之目的除供己施用外，尚供販賣他人營利之自白相符，而堪採認。雖甲○○於初次偵查中先以販入海洛因供己施用，未幾改以：除供己施用外，亦供販賣，容有轉變之情，然甲○○前後所供，並無矛盾之處，尚難因此認甲○○上開自白要無可取。
(三)觀諸附表二編號1、2、3所示94年9月1日丙○○使用0000000000號行動電話與甲○○使用0000000000號行動電話之通話內容，可知丙○○以行動電話聯絡甲○○表示有販入之來源，甲○○確認販入價格、數量，並允諾事成之後，給付丙○○海洛因供作報酬。參以甲○○、丙○○均不否認案發當日，甲○○備妥現金40萬元交予丙○○，由丙○○負責聯絡交易事宜並出面販入完成交易等情，足證甲○○、丙○○已依上開行動電話通訊監察譯文內容付諸實踐無誤。又甲○○陳稱：為警查獲後，警察要我交上線，所以就打電話給丙○○，問他剛才說要幫我問的，問到了沒有，因為他拿給我55.6公克海洛因時，有說他還要幫我問看看還有沒有海洛因，所以當我這樣跟他講時，他就知道我在問什麼事情，結果丙○○跟我說問到了，他拿來給我看的時候，就被警察查獲（偵卷第83頁、原審聲押卷第24頁），以甲○○於初次偵訊、原審羈押訊問時，所陳雖牽涉己身涉犯販賣第一級毒品海洛因重罪，惟仍將如何聯絡丙○○販入海洛因之始末細節完整陳述。參以丙○○陳述：案發當日晚上來桃園，是甲○○對我說若幫她介紹成此筆生意，和給我本錢（偵卷第85頁），以甲○○、丙○○向「瘋梨子」販入海洛因早已銀貨兩訖，甲○○並無須再給予丙○○「本錢」之理，且丙○○另供述：案發當天晚上，甲○○打電話要給伊2錢海洛因等語，倘屬實情，丙○○既可隨後取得2錢海洛因，自無隨身攜帶扣案2包海洛因而增加遭警查獲致扣押而無海洛因可供施用之理，故應以甲○○所供較為可信，故丙○○供述：為警查獲之2包海洛因為甲○○給予其介紹「瘋梨子」之報酬，自不足取。衡諸丙○○甫交付30萬元海洛因予甲○○之際，竟主動告知甲○○願另行詢問還有沒有海洛因之管道，而甲○○亦應允之，且丙○○明知甲○○所販入之海洛因品質非常好（淨重54.26公克，純度高達百分之27.68），稀釋後可供施用之數量更多。依行政院衛生署管制藥品管理局91年9月19日管檢字第109904號函所示，海洛因一般劑量為每4小時施用5至10毫克，最低致死劑量為200毫克。雖久用成癮者，會產生耐藥性，然甲○○自承：施用海洛因僅2、3個月（偵卷第21
9頁），則上開數量可供甲○○施用達數月之久，丙○○既有多次施用毒品前科紀錄，有本院被告前案紀錄表存卷可參，理應知悉上情，則丙○○在甫將30萬元海洛因交予甲○○之際，竟主動表明要幫甲○○另行探詢海洛因其他來源管道，並在甲○○稍晚電詢是否另覓得海洛因時，依約攜帶海洛因2包樣品赴約，並自承：甲○○平日有施用毒品習慣，顯然知悉甲○○販入上開海洛因之目的除供己施用外，另供販賣營利之用。
(四)甲○○雖以販入海洛因目的僅供己施用而無販賣意圖置辯。然其1次販入之數量，足供施用數月，已如上述，以海洛因類似藥品（嗎啡即作為藥品使用），在臺灣潮濕氣候下，久放容易受潮變質，甲○○販入海洛因之代價既係向其妹借貸，當無冒可能受潮變質之風險，1次購買施用數月份量之海洛因之理。揆諸一般經驗法則，甲○○販入扣案海洛因3包（其中1包雖屬丙○○提出之樣品，此據張家萌陳述在卷，然因甲○○決定販入而予收受，性質上屬甲○○販入之海洛因），顯係用以轉賣他人營利之目的，彰彰甚明，是甲○○上開辯詞，無非圖卸刑責之詞，委無足取。按販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成（最高法院67年台上字第2500號判例意旨參照）。本件甲○○販入扣案3包海洛因後，雖未及販出即遭警查獲，惟甲○○販入第一級毒品海洛因之本意係以營利為目的，則丙○○向綽號「瘋梨子」販入海洛因時，其等販賣第一級毒品海洛因之犯行即已完成。又孟玲陳稱：我與甲○○一同租房子，甲○○買海洛因是自己施用，因她常常腳痛，她大約1天抽摻有海洛因香煙3根，有時與安非他命放在玻璃球一起燒，1天大約2次（原審卷一第234、240頁）。然以行政院衛生署管制藥品管理局上開函示，施用海洛因之數量均有其極限，故孟玲所陳，尚難為有利於甲○○之認定。
(五)按犯販賣第一級毒品海洛因罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，固為毒品危害防制條例第17條所規定。考其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以徹底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（最高法院95年台上第489號判決意旨參照）。本件丙○○雖主動電詢甲○○告知有海洛因來源管道，惟丙○○明知甲○○販入大量海洛因除供己施用外，另供販賣營利之用，於甲○○在電話中就販入海洛因數量、價格告知丙○○，並備妥販入所需現金交由丙○○前往綽號「瘋梨子」住處，向綽號「瘋梨子」販入海洛因，隨即將販入價值30萬元之海洛因及10萬元交予甲○○，甲○○依約交付不詳數量海洛因予丙○○供作報酬，顯然丙○○係基於共同販賣第一級毒品之犯意聯絡，而實施販賣毒品構成要件之行為，並從甲○○處獲得參與販入海洛因行為之報酬而從中獲利無誤，故丙○○所為，係與甲○○共同觸犯販賣第一級毒品既遂罪。甲○○雖以丙○○與綽號「瘋梨子」共同販賣海洛因予甲○○，然果丙○○係與綽號「瘋梨子」共同販賣海洛因予甲○○，衡諸一般常情，丙○○因本件犯行而獲取之報酬應來自綽號「瘋梨子」而非甲○○，且斯時綽號「瘋梨子」已無多餘海洛因販售（丙○○僅販入30萬元而非事先與甲○○談妥之40萬元海洛因），則丙○○竟主動向甲○○表明代為另覓其他海洛因來源管道，顯然丙○○與甲○○間有共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡無誤，甲○○上開所辯，要難採信。從而，甲○○雖供出扣案海洛因3包係因丙○○電詢而販入，然因甲○○與丙○○係本件販賣海洛因犯行之共同正犯，甲○○自無供出上游販賣或提供毒品者，不得依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑。
(六)丙○○雖以合資販入海洛因置辯。然丙○○非但於初次檢察官訊問及原審羈押庭時，均未曾表示與甲○○合資販入海洛因供己施用。且丙○○於原審先以查獲當天我請甲○○留2錢給我，調到海洛因時，我還沒有錢，所以甲○○先拿4分之1錢的海洛因給我（原審卷一第117頁）；於本院陳稱：與甲○○合資購買海洛因，伊出4萬元，因甲○○比較晚到，我身上只剩下5千元，所以她先給伊8分之1的海洛因，到晚上拿3萬5千元準備去拿剩下的8分之7（本院卷第100頁），其對是否已因合資而先交付5千元予甲○○之情，前後不一，所陳已難採認。參以甲○○證稱：扣案的海洛因係丙○○打電話問伊要不要，稱其朋友那邊有海洛因2個，伊說要後就去湊錢，並承諾如果拿成的話，要拿一些海洛因給丙○○用等語（原審卷一第106、110頁），此與附表二編號1、2、
3所示甲○○、丙○○於94年9月1日之通訊監察譯文內容相符，益徵丙○○與甲○○間，並無合資購買毒品之合意。至證人即丙○○之妻 郭青 美證稱：丙○○於94年9月間在刑警大隊作筆錄時，伊有到場，丙○○拿約3萬元現金給伊，要伊帶回家用等語（原審卷二第68至69頁），且黃星文證述：
有看到丙○○拿包括錢在內的東西給他太太，至於有多少錢，可向桃園縣警察局刑警大隊查詢拘留室是否有留存登記資料等情（原審二第71至74頁）；惟丙○○於94年9月1日為警查獲後，在桃園縣政府警察局留置室等待解送期間，並無財物保管紀錄，有桃園縣政府警察局96年8月20日桃警刑字第0960074743號函在卷可憑（原審卷二第91至93頁），縱或丙○○為警查獲時，身上確實攜帶逾3萬元之現金，然衡情一般人隨身攜帶金錢之用途多端，尚難以此即推論丙○○與甲○○間，確有合資購買毒品之合意。又丙○○既與甲○○共同基於販入海洛因營利之犯意聯絡，且確實向綽號「瘋梨子」販入扣案3包海洛因，已如前述，無論丙○○是否原先欲電詢甲○○之男友，均無礙共同販賣第一級毒品罪成立之結果。末丙○○不否認在交予甲○○30萬海洛因時，甲○○交予數量不詳之海洛因，僅辯以係合資所得而非報酬，雖本院認案發當晚自丙○○身上扣得之2包海洛因非甲○○所交付，已說明如上，仍無礙丙○○因負責向綽號「瘋梨子」販入海洛因而已自甲○○處取得數量不詳海洛因報酬之事實認定。
三、綜上所述，甲○○、丙○○上開所辯，均係事後卸責之詞，委無足取。本件事證明確，甲○○、丙○○犯行明確，均應依法論科。
四、甲○○、丙○○行為後刑法及配套之刑法施行法、罰金罰鍰提高標準條例於95年7月1日修正施行，有關本件情形：⑴刑法第33條第5款有關罰金之最低額度修正後已提高，比較新舊法，以舊法有利於甲○○等人。
⑵修正後刑法第28條已縮小共同正犯範圍，以新法有利於甲○○等人。
⑶刑法第64條第2項、第65條第2項，有關死刑、無期徒刑減輕
其刑者，分別由「無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「7年以上有期徒刑」修正為「無期徒刑」、「20年以下15年以上有期徒刑」，比較新舊法，自以舊法有利於甲○○等人。
⑷刑法第68條有關罰金加減之規定，由加減其最高度，修正為
最高度及最低度同加減。本件甲○○等人所犯毒品危害防制條例第4條第1項罪，均由其最高額度減輕之，尚無有利或不利可言。
⑸綜上比較，以行為時刑法較有利於甲○○等人，應整體適用舊刑法予以論處。
五、核甲○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。公訴人雖認丙○○所為，係犯幫助販賣第一級毒品罪，然丙○○明知甲○○販入為數不少海洛因除供己施用外，另供販賣營利之用，而仍參與向綽號「瘋梨子」販入海洛因之行為，顯然已參與販賣海洛因之構成要件行為，所為自非幫助販賣第一級毒品罪，公訴意旨顯有誤會。甲○○、丙○○販入後持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。甲○○、丙○○間，就上開販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。甲○○、丙○○為謀個人私利，販賣毒品營利，散播毒害於國人，心態固不見容於法，惟審酌甲○○、丙○○販入海洛因僅1次，數量亦非龐大，且其等甫販入海洛因未及販出即遭警查獲，尚未造成海洛因流入市面而衍生其他不法情事，不若專門長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」以販毒維生之毒梟惡性之重大，衡以毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定最低本刑為無期徒刑，觀諸甲○○、丙○○上開犯罪情狀顯可憫恕，客觀上均足以引起一般人同情，倘量處法定本刑無期徒刑仍嫌過重，而有情輕法重之虞，依前開說明，均應依刑法第59條規定，酌減其等刑。
六、原審以甲○○、丙○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴丙○○遭警查獲所扣得之海洛因2包，應係丙○○另應甲○○詢問是否已覓妥其他海洛因來源管道而提供之樣品，已如前述，原判決誤認係甲○○給予丙○○之報酬，顯然有誤。⑵適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有從行為人之客觀犯行與主觀惡性二者，加以切實考量有無顯可憫恕之處，及宣告法定最低度刑猶嫌過重等情形，而為斟酌決定之權限。甲○○於案發配合警方查獲共同正犯丙○○，犯罪後已見悔意，以其販入海洛因數量、所生損害等情，量處法定最輕本刑猶嫌過重，在客觀上尚有可值憫恕之處，如前所述，原審未依刑法第59條酌減其刑，同有未當。⑶刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，即無庸引用刑事訴訟法第30
0條變更檢察官起訴之法條（最高法院96年度台上字第2061號判決意旨參照）。本件公訴人以丙○○所為係以幫助犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪起訴，原審審理結果認係販賣第一級毒品之正犯，其罪名同為「販賣第一級毒品」，僅行為態樣有正犯、從犯之分，自無庸變更起訴法條。乃原判決竟變更起訴法條，並在論結欄引用刑事訴訟法第300條，亦有未洽。⑷修正後刑法第28條已縮小共同正犯範圍，自屬法律之變更，原判決漏未比較新舊法，同有未當。⑸行動電話服務需以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉予消費者，最高法院刑事判決97年度台上字第3890號判決意旨參照。查甲○○、丙○○分別持有扣案00000000
00、0000000000號行動電話晶片卡（即SIM卡），甲○○、丙○○均自承為其所有（以他人名義申購，本院卷第146頁、原審卷二第118頁），且係供本件犯罪所用之物，原審漏未沒收SIM卡，難認允洽。甲○○、丙○○上訴否認犯行，已如前述，均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
七、爰審酌甲○○、丙○○均明知海洛因對於人體有莫大之戕害，竟圖一己私利，販入海洛因以供販賣，雖未及販出即遭查獲，然對社會治安及國民健康仍有潛在危險，所為非是，兼衡甲○○犯後供出共同正犯丙○○，已見悔意，丙○○於本件販賣海洛因犯行擔任之角色，及其等犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。扣案海洛因3包（合計淨重54.26公克，空包裝重1.94公克），為查獲之第一級毒品，而用以包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋共3個，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，此為本院承辦販賣毒品案件職務上已知之事實，是扣案第一級毒品海洛因3包暨其包裝袋3個，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案行動電話2支（含0000000000、0000000000號SIM卡各1枚），甲○○、丙○○均自承為其所有，且係供本件犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。至扣案甲○○所有之帳冊1本、丙○○所有之行動電話1支（搭配0000000000門號使用），尚乏證據可資證明與本件販賣第一級毒品海洛因犯行有關，均不予宣告沒收。
八、按刑法第38條規定之沒收，為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有從屬關係，依主從不可分原則，應於裁判時附隨於主刑而宣告。然該條第2項規定同條第1項第
1款之違禁物，不問屬於犯人與否沒收之，第40條但書（沒收本質上屬保安處分性質，而單獨宣告沒收之事項，僅屬單純執行事項，非關於刑罰權規範事項，自無比較新舊法之問題）復規定違禁物得單獨宣告沒收，則與該犯罪無直接關係而於犯罪事實中未具體記載之違禁物，本應由檢察官另行聲請單獨沒收；惟該與被告犯罪無直接關係之違禁物，檢察官於起訴書內已敘明應依法沒收者，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收（最高法院著有91年度臺非字第67號判決意旨可資參照）。查扣案海洛因2包（合計淨重2.43公克，空包裝重0.48公克，含包裝袋2個），因非甲○○販入供販賣之海洛因，已如前述，雖與本案無關，惟其為違禁物，且檢察官已於起訴書內敘明應依法宣告沒收銷燬，依上開說明，堪認已聲請沒收，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之。末扣案與本件無涉之安非他命，因未據檢察官聲請沒收，爰不諭知沒收銷燬，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟圖牟取不法利益，基於販賣海洛因之概括犯意，自92年12月間某日起，至94年9月1日止，以每兩20萬元之價格，向某姓名年籍不詳綽號「 阿芬 」成年女子，連續購入海洛因，添加葡萄糖分裝後，以每0.15公克1,000元價格，在桃園縣桃園市○○路○○號8樓住處附近及桃園縣內某不詳地點，連續販賣海洛因予丙○○及其他姓名年籍不詳綽號「 嘉玲 」、「 阿龍 」、「 阿興 」、「 志明 」、「 小傑 」、「 楊貴 」、「 阿福 」、「 阿輝 」、「 殷嫂 」、「 小嫻 」、「賤人」、「 阿忠 」、「怡惠」、「阿簽」、「翁仔」、「惠成」、「 王仔 」、「 獅嫂 」、「排骨」、「普羅」、「 阿祥 」、「垂頭」、「寶寶」、「 阿雄 」等人，因認甲○○上開所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、公訴人認甲○○涉有上開連續販賣第一級毒品海洛因犯行，無非係以甲○○之自白，及通訊監察譯文、帳冊等為其主要論據。然查：
(一)按刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。甲○○於警詢時，始終未曾自白上開販賣第一級毒品海洛因犯行，有94年9月2日、同年月20日、同年11月9日甲○○警詢筆錄在卷可參（偵卷第10至14、182至186、218至221頁）。雖甲○○於檢察官初次訊問、原審羈押訊問時，坦承：自92年12月底開始至94年8月止，販賣海洛因給郭銘峰等人，價格並非都是0.15公克1,000元，有時賺轉手的錢，例如1錢是3.75公克以1萬7千或1萬8千元購入，添加0.6公克的葡萄糖，再以進價的價格賣出，那0.6公克就算賺的云云。然事後翻異前詞，以帳冊係記載之前幫人家調毒品代墊的錢，且「嘉玲」、「阿龍」、「阿興」、「志明」、「小傑」、「楊貴」、「阿福」、「阿輝」、「殷嫂」、「小嫻」、「賤人」、「阿忠」、「怡惠」、「阿簽」、「翁仔」、「 阿雲 」、「惠成」等人不是買毒品的，是借錢的。帳冊記載也不是賣毒品的錢（偵卷第81至83頁），所陳前後不一，究竟是否有販賣海洛因予起訴書所載「嘉玲」等人士，已非無疑。且甲○○同否認帳冊內記載「王仔」、「獅嫂」、「排骨」、「普羅」、「阿祥」、「垂頭」、「寶寶」、「阿雄」等各該綽號下之文字、數字即為出售毒品之價格，並其未曾就各次毒品交易時間、地點為詳為供述，交易毒品的對象復僅泛稱「郭銘峰等人」；衡以郭銘峰證稱：當時我是向她買安非他命，沒有買海洛因（偵卷第173頁）。是公訴人認甲○○於警詢、偵查及原審羈押訊問時已自白販賣第一級毒品海洛因予「嘉玲」等24人，所憑證據已嫌薄弱。
(二)按販賣第一級毒品海洛因是否成立，端以買賣雙方間就毒品海洛因之數量、價格達成協議為前提。然遍查卷內並無「嘉玲」等人之真實姓名、年籍資料可供調查，致無從確認「嘉玲」等人是否確有向甲○○購買第一級毒品海洛因或與甲○○達成購買第一級毒品海洛因之合意。再徵諸公訴人提出之0000000000號行動電話通訊監察譯文，復查無相符之販賣毒品通話內容，故卷附通訊監察譯文，亦無從證明甲○○確有公訴人所指之前揭販賣第一級毒品海洛因予「嘉玲」等人之行為。
(三)次按施用毒品者供述之憑信性本不及於一般人，關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指其他有關證明該施用毒品者關於毒品交易供述真實性之相關證據而言，必須與該「毒品交易」之供述，具有相當程度之關連性，足使一般人對該供述，並無合理懷疑存在，而得確信其為真實者，始當之（最高法院97年度台上字第383號判決意旨參照）。丙○○雖結證稱：伊曾於94年8月20日，在桃園市○○路甲○○住處，以1錢18,000元之價格買過1次海洛因毒品（偵卷第86頁），惟甲○○曾於前開時、地販賣第一級毒品海洛因予丙○○之犯行，除丙○○前開單一指述之外，並查無其他任何事證可資補強。況丙○○於原審已翻異前詞，改結證述：伊都是向甲○○的男朋友買海洛因，伊在檢察官訊問時所證，係因甲○○騙伊被警察抓，伊才說曾經向甲○○購買云云（原審卷一11
6、117頁）。是丙○○之證言前後矛盾，憑信性顯屬有疑，本院自難僅憑其於偵查中之單一指述，即遽認甲○○確有販賣第一級毒品海洛因予丙○○之犯行。
三、綜上所述，遍查卷內除甲○○供述販賣海洛因事實前後不一外，既無其他證據足資佐證，自不能徒憑甲○○不具體之賣對象、地點之自白，遽為不利甲○○之認定。從而，本件公訴人認甲○○所涉此部分販賣第一級毒品犯行之證據，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明甲○○確有公訴人所指上開連續販賣第一級毒品犯行，既不能證明甲○○此部分犯罪，原應為無罪之諭知，然因公訴人認此部分犯行，與前開論罪科刑之犯行間，有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第40條第2項、第59條，修正前刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國98年2月12日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官宋明蒼法官李麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖婷璇中華民國98年2月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項規定：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一甲○○使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文（偵卷第59、62頁）編號1：
94年7月30日23時30分
B（0000000000號持用者）：「現在有嗎？」A（甲○○）：「要問，現在比較缺。」
B（0000000000號持用者）：「現在比較缺，真的比較缺
嗎？」
A（甲○○）：「對呀。」
B（0000000000號持用者）：「你不是都跟你姐姐拿嗎？
」A（甲○○）：「沒有呀。我自己外面拿，我姐也叫我幫
他拿。」
B（0000000000號持用者）：「你姐那也沒喔？」
A（甲○○）：「他老闆那問題。」
B（0000000000號持用者）：「那你不是跟 阿明 拿嗎？」A（甲○○）：「沒有，跟他們沒關係，我沒有跟他們聯
絡了，他那有嗎？」
B（0000000000號持用者）：「我不知道ㄝ，上次好像有。」
A（甲○○）：「好嗎？他的都比較貴。」
B（0000000000號持用者）：「對啦。」編號2：
94年8月29日20時1分B（00000000號使用者）：「我是 阿惠 啦」A（甲○○）：「你們有要下來嗎？」
B（00000000號使用者）：「有呀，我朋友在問，說要5兩。」
A（甲○○）：「沒有辦法啦喔。」B（00000000號使用者）：「你有多少？」A（甲○○）：「要等我那個回來才知道。」B（00000000號使用者）：「你說1兩19萬？」A（甲○○）：「對啊，我們去拿就這樣了，等人回來問
看有沒有比較便宜，我們先見面在談。」B（00000000號使用者）：「好啦。」附表二丙○○使用之0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話之通話內容：
編號1
94年9月1日11時26分B（丙○○）：「我跟你講，我這裡有辦法拿那個。」A（甲○○）：「拿什麼？」B（丙○○）：「美女生。」A（甲○○）：「多少？」B（丙○○）：「20，但東西很好，都沒動到。」A（甲○○）：「拿多少？二個有辦法拿嗎？」B（丙○○）：「我問看看。」A（甲○○）：「幫我問問看，我在弄一些給你吃。」編號2
94年9月1日12時14分B（丙○○）：「我打電話跟他講了。」A（甲○○）：「有還是沒有？」B（丙○○）：「他還沒給我消息，有沒他會跟我講。」A（甲○○）：「還不要去就對了？」B（丙○○）：「等一下啦。」A（甲○○）：「我要去那裡找你？」B（丙○○）：「新莊。」A（甲○○）：「一樣遊樂場樓下。」B（丙○○）：「好。」編號3
94年9月1日12時16分B（丙○○）：「你可以下來了。」A（甲○○）：「二個？」B（丙○○）：「我跟他講這樣。」A（甲○○）：「好。」