臺灣高等法院103年度上訴字第1778號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1778號刑事判決

裁判日期：民國103年09月23日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1778號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李建賢上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第599號，中華民國103年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第2095號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。扣案之卡片壹張及內含愷他命成分之香菸壹支均沒收。
事實
一、甲○○前於民國99年間因妨害風化案件，經原審99年度桃簡字第3047號判處有期徒刑4月確定，於100年5月11日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎其猶不知悛悔，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟於102年1月6日0時許偕同 李進福 及少年林○熏（00年0月0日生，姓名詳卷）共至位於桃園縣八德市○○路○○○號之1「GES洗車廠」內，以欲處理其與他人間所生糾紛時，基於轉讓偽藥愷他命之犯意，先於該洗車廠員工休息室內，將所攜愷他命以卡片磨成粉末狀後復將粉狀愷他命置入所攜香菸內之方式，製成愷他命香菸後，任由李進福及少年林○熏以取用其所製作之愷他命香菸抑或將其所磨成之粉狀愷他命另行製成愷他命香菸之方式施用。嗣因警方巡經該洗車廠聞得愷他命味道，並於得甲○○及前址洗車廠員工 黃志仁 之同意後進入該洗車廠內搜索，當場扣得愷他命香菸1支及卡片1張，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局（下稱八德警察分局）移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告甲○○經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，惟據其於原審準備程序之陳述，對於本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，均同意作為證據（見原審卷第24反至26、58至59頁），且迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議不得為證據之情形，經審酌各該證據作成時之情況，並無違法或不當取證等瑕疵，認以之作為證據為適當，應均有證據能力。至物證部分，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且均經法院於審判中經合法調查程序，被告亦無所爭執，自亦得為證據。
二、被告雖於本院經傳未到，惟依其原審之陳述，固坦承其有與李進福及林○熏於102年1月6日0時許均在上址洗車廠內，且當日其確有攜帶愷他命至該洗車廠，惟矢口否認有何轉讓偽藥犯行，辯稱：伊於當時固有施用愷他命香菸，然並無轉讓愷他命供他人施用之意，李進福及林○熏均係在未經其同意下，逕自將其置於上開洗車廠桌上菸盒內之愷他命香菸取之施用云云。
三、經查：㈠被告、李進福及林○熏於上開時間係因欲處理被告與他人間
之糾紛而共赴上址洗車廠，且其等於該洗車廠內確均有施用愷他命香菸，又警方於當日得被告及上開洗車廠員工黃志仁之同意而進入該洗車廠進行搜索時，確有當場扣得愷他命香菸1支及卡片1張等情，為被告於原審中所不爭執（見原審訴字卷第57正反、111至113頁），核與證人李進福、林○熏於警詢及原審中證述其等當日確有施用愷他命香菸之情節相符（見偵字卷第51、108頁，原審訴字卷第81反、90反頁），並有自願受搜索同意書1份、八德警察分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份及現場照片9張在卷可稽（見偵字卷第13至16、140至142頁）；復有香菸1支（已折為2截）及卡片
1張扣案可佐。而被告、李進福及林○熏於當日經警得其等同意後所各予採集之尿液，經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心（下稱中山大學藥物檢測中心）以免疫學分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜分析法為確認檢驗之結果，確均呈去甲基愷他命、愷他命陽性反應；又扣案香菸1支，經送該中心以氣相層析質譜法檢驗之結果，亦呈Ketamine（愷他命）陽性反應，有桃園縣政府警察局檢體監管紀錄表1份、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表3份、桃園縣政府警察局勘察採證同意書3份、八德警察分局102年2月23日德警分刑字第字第0000000000號函1份暨該函所附中山大學藥物檢測中心尿液檢驗報告3份及該中心毒品檢體檢驗報告1份在卷可證（見偵字卷第19至21、5
7、114、156至158、164至165、174至175頁），則此部分事實，首堪認定。是被告於上開時、地究有無將其所攜之愷他命以卡片磨成粉狀後置入香菸內以製成愷他命香菸，嗣並基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，而將其所製之愷他命香菸、粉狀愷他命無償提供李進福及林○熏施用，即為本件之審認重點。
㈡被告轉讓偽藥愷他命與李進福部分：
⒈依證人李進福於警詢中證稱：我於102年1月6日0時許有在上
址洗車廠以點燃內摻有愷他命之香菸方式吸食愷他命，該愷他命香菸是甲○○無償分我抽的，我抽了1支，當時我看見甲○○將愷他命以卡片磨成粉後置於香菸內，我不知道甲○○做了幾支愷他命香菸，而甲○○所磨之愷他命為甲○○所有等語明確（見偵字卷第51頁）；於原審中復結證稱：我在102年1月6日有在上址洗車廠遭警方查獲施用愷他命，我於警詢中所述關於我當日所施用之愷他命香菸係甲○○分我1支施用均為實在，且警詢時員警並無對我有任何強暴、脅迫等不法取供之情，當天我所施用之愷他命確係甲○○分我抽的，當時甲○○將他抽的愷他命香菸抽到一半置於桌上，我看到就拿來抽，我拿來抽時已知該香菸是愷他命香菸，而我見桌上有磨好的愷他命，我就將愷他命置入自己所攜香菸裡製成1支愷他命香菸給自己抽，我在警詢時所述有關我有看見甲○○將愷他命以卡片磨成粉再置入香菸做成愷他命香菸之證述亦為實在，我現在對甲○○有無在現場將愷他命磨成粉末此情已沒印象，但我可確認我在警詢時均說實話，當時我拿甲○○的愷他命製作愷他命香菸時，甲○○在現場有看到且沒有阻止我，甲○○並無就我拿他的愷他命一事向我收錢，我跟甲○○是當天去洗車廠前在KTV一起唱歌時才認識，之前我並不認識甲○○，當天甲○○是在洗車廠員工休息室將愷他命倒出來等語甚詳（見原審訴字卷第82、83正反、84反、85反頁）。可認證人李進福就被告當日於上開洗車廠員工休息室內有將所攜愷他命以卡片磨成粉狀後置於香菸以做成愷他命香菸此情，前後證述一致，且核與被告於警詢中供稱：當日其在現場將愷他命置於桌上，再以扣案之卡片將愷他命壓磨成粉，然後將香菸之菸絲抽出後，再將愷他命粉放入香菸製成愷他命香菸且總共製有5支愷他命香菸並置於桌上之情節互核一致（見偵字卷第8頁），足認被告當日於上開洗車廠員工休息室內，確有將其所攜之愷他命置於桌上而以卡片磨成粉狀後，再將之置入香菸內以製成愷他命香菸乙節，應堪認定。至被告於原審準備程序中雖改供稱其當日帶至洗車廠之愷他命香菸係其在家中所製，而非於洗車廠所製，核與上開一致之供證述不符，已非可信。且稽諸被告嗣於原審中針對當日有無在場製作愷他命香菸乙節，亦又稱其已忘記（見原審訴字卷第111頁反面），前後辯詞反覆，益難採信。
⒉又細繹證人李進福上開證述，除其於警詢中已明確證述被告
當日確有無償分其愷他命香菸1支乙節外；於原審中更結證稱當日其係於被告將抽至一半置於桌上之愷他命香菸取而施用，以及其有在被告親見之情況下，另將被告所磨置於桌上之粉狀愷他命摻入自己所攜香菸以製成愷他命香菸施用且未經被告阻止等情。而證人李進福之前與被告全然不識，其等係當日共赴上開洗車廠前在KTV唱歌之際始為認識乙情，除經證人李進福證述如上，亦為被告所不爭執。衡情，證人李進福於當日初識被告後，願意與被告共赴上開洗車廠，彼等間應無任何仇恨嫌隙，證人李進福自無甘冒偽證罪責，無故虛偽證述構陷被告入罪之理，則其於警詢、原審中上開證述，自堪採信。是以被告既有將其施用未完之愷他命香菸提供證人李進福施用，嗣並於親見證人李進福持其所有之粉狀愷他命製作愷他命香菸進而施用之際，未有任何出言抑或動手阻止之情，衡 諸愷 他命既為法所明禁之違禁物、管制藥物，自與一般市面上所能合法交易購得之食品、藥品迥然有別，而需透過一定非法管道並付出相當價金，方能購得，倘被告當日並無何將所有之愷他命香菸、粉狀愷他命轉讓任由證人李進福施用之意，其於見證人李進福逕將其所抽之愷他命香菸取走施用以及見證人李進福將其置於桌上之粉狀愷他命自行摻入香菸以製成愷他命香菸施用之際，勢必均予出言甚或動手阻止，藉以防止其以金錢所購得之愷他命因遭他人任意取用致己徒蒙財物損失；然被告斯時既未如此為之，堪認被告當時實具容任證人李進福施用屬其所有愷他命之轉讓愷他命犯意甚明。是被告空言辯稱證人李進福係在未經其同意下而逕自取用屬其所有之愷他命，以及其並無何轉讓愷他命與證人李進福之意云云，自均屬其臨訟飾卸刑責之詞，洵無足採。
㈢被告轉讓偽藥愷他命與林○熏部分：
⒈依證人林○熏於警詢中證稱：我於102年1月6日0時許有在上
址洗車廠施用愷他命香菸，該愷他命香菸是甲○○在抽之愷他命香菸分我抽的，我抽了2支，此是甲○○將愷他命以卡片磨成粉後再放入香菸內所製，而甲○○所磨之愷他命為甲○○所有，我當日施用之愷他命是甲○○無償供我施用，未有向我收取金錢，我所述均屬實在，員警並無以不正方式對我進行調查等語明確（見偵字卷第108頁正反面）；而其於原審審理中雖改稱：我案發前就認識甲○○快一年，我跟甲○○之間並無宿怨，彼此間感情可說不錯，當天我所施用之愷他命是我將放於桌上的愷他命自行做成1、2支愷他命香菸施用，我不清楚桌上的愷他命是誰的，我們去洗車廠時就有了，我在警詢時所述關於我所抽之2支愷他命香菸是甲○○的，我有看到甲○○將愷他命以卡片磨成粉後置入香菸，並有看到甲○○等人有抽愷他命香菸之證述，有些是實話而有些是假的，關於甲○○等人當時有抽愷他命香菸此部分是真的，但我並無看到甲○○在磨愷他命，愷他命是我們到現場時就有，我在警詢時之所以說我所施用之愷他命香菸是甲○○分我所抽，係因我當時會怕，才故意誣賴甲○○，員警並無叫我要說愷他命是甲○○的，當天我和甲○○一起去洗車廠是要找人講事情云云（見原審卷第90反至92、94之1頁），然證人林○熏於警詢中所述被告當日有以被告所有之愷他命磨粉摻入香菸進而製作愷他命香菸乙節，核與被告於警詢及證人李進福於警詢、原審中之上揭供述核屬一致，則證人林○熏至原審中乃與被告均改稱：被告並無在案發現場製作愷他命香菸，應係事後勾串迴護之詞，委不足採。
⒉又證人林○熏於原審中雖改證稱其不知當日所施用之愷他命
係屬何人所有，且其於警詢中稱當日所施用之愷他命香菸係被告分其所抽，係其誣賴被告所為之謊言云云。然證人林○熏於原審中經檢察官就其於警詢中為何證稱當日所施用之愷他命香菸係被告分其所抽予以詰問時，證人林○熏先稱：其斯時係因緊張而誣陷甲○○云云；嗣經檢察官以其如斯時不知愷他命屬何人所有，即向員警表明不知即可，何以需稱係被告所有再予質問時，證人林○熏則改稱：當日在製作警詢筆錄前，被告有向其表示可逕向員警稱愷他命為被告所有即可，且其並不知被告為何會對其如此表示云云；又證人林○熏於被告對之行反詰問而請證人林○熏回想被告當日在警局係向其稱可以講愷他命為被告所有，還是向其稱可以講係被告帶其至洗車廠時，證人林○熏復改稱：不好意思，我剛才講錯，被告是叫我講說是他帶我去洗車廠的云云（見原審訴字卷第91反至92反頁），顯然無法合理一致說明其在警詢中指證其施用愷他命來源係被告之原因，且因被告反詰問後，旋即再推翻第二種原因之說詞，而配合改稱「被告向其稱可以講係被告帶其至洗車廠」，但稽以「被告向其稱可以講係被告帶其至洗車廠」，並不會導致證人林○熏向警察指證毒品來源為被告，反益證證人林○熏於被告質問之際為依循被告所質以圖藉此為有利被告證述，進而謀能因此促使被告能免於遭毒品犯行刑責加身之不利，從而順應被告所為之迴護虛言，均無足採。
⒊基上，證人林○熏於原審中就其於警詢中何以刻意誣陷偽稱
當日施用之愷他命香菸係被告所提供之前後說詞，均屬矛盾、虛妄而無一可信，且衡以證人林○熏與被告感情不錯，在警詢中顯無何刻意設詞構陷以欲使被告蒙受刑責加身不利之動機與必要。又證人林○熏於案發當日即在八德警察分局四維派出所製作警詢筆錄，乃就本案親身經歷之相關細節正具深刻記憶之時所為，且核與被告於警詢、證人李進福於警詢、原審中之一致供、證述，亦有相當符節之處，自堪採信。再衡以被告當日確有以將被告所有愷他命磨粉摻入香菸製成愷他命香菸並無償供與當日與被告共赴上開洗車廠而實與被告尚非熟識之證人李進福施用，已如前述，則證人林○熏既與被告更為熟識而具更深之情誼，被告理應更願將所製之愷他命香菸提供分予證人林○熏施用，亦足佐證證人林○熏前於警詢中所稱當日被告有提供其施用2支愷他命香菸，確屬實情。依此自亦可推論被告斯時當具無償轉讓愷他命之犯意無誤，是被告辯稱證人林○熏係在未經其同意下而逕自取用屬其所有之愷他命，以及其並無何轉讓愷他命供證人林○熏施用之意云云，純屬事後飾卸刑責之詞，不足採信。
㈣綜上所述，本件被告上開轉讓愷他命犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪㈠按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷
他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函釋可參。本件被告所轉讓愷他命均為錠劑，磨粉後再製成愷他命香菸，已如前述，並非注射針劑，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按若未經核准擅自走私輸入，則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥，而愷他命既經政府公告為第三級毒品及第三級之管制藥品，被告自難諉為不知。再參以被告於原審中供稱：其知道愷他命可作藥物使用。當日其所攜帶到GES洗車場愷他命來源，是在KTV跟 馬伕 買的等語（見原審訴字卷第113頁反面），顯均非循醫師處方或依上開合法管道取得之藥品愷他命，則被告逕向非販賣藥品專業之人即KTV內馬伕購入，亦無藥品包裝及政府許可製造或輸入藥物之字號，足見被告應已知悉其持有轉讓之愷他命係偽藥無訛。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第
9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓
罪（按縱被告同時轉讓偽藥予少年林○熏，因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用，最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照），又藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，則被告轉讓偽藥之行為，自不生持有偽藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之情形。又公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，應依法變更起訴法條。又被告以同一行為，同時轉讓愷他命予李進福及少年林○熏施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重明知為偽藥而轉讓罪處斷。
㈢按刑事訴訟法第95條第1款規定「訊問被告應先告知犯罪之
嫌疑及所犯之罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此項規定，旨在使被告得以充分行使其防禦權，避免法院突襲性裁判，藉以維護程序之正義。而此項規定於「總則編」內，依同法第364條規定，於第二審程序，亦在準用之列。本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟本院依審判程序之進行之形式上觀察，獲有上開變更法條之心證，未免被告遭受突襲性裁判之不利益，乃裁定再開辯論，並通知被告變更起訴法條，有上開裁定書1份附卷可稽，然被告無正當理由仍不到庭，應可認定被告受告知變更罪名後，自願拋棄辯護防禦之權利，本院自可依法為一造缺席判決，而此項判決，即非突襲性之裁判（本院暨所屬法院89年法律座談會刑事類提案第46號參照）。
㈣被告有事實欄所示罪、刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄
表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告應成立藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪，已如前述，原審判決誤認成立毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之轉讓第三級毒品與未成年人罪，於法即有未合；⑵原審判決主文、事實欄均認定被告構成累犯，惟於判決理由中均未置一詞，亦有未洽，是檢察官上訴意旨執原審判決所為不另為無罪之諭知部分，仍應成立犯罪，雖為無理由，惟執前開⑴之事由，指摘原判決不當，則為有理由，暨原判決尚有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告無視政府嚴刑禁令阻絕毒害國民健康，仍非法轉讓偽藥愷他命予他人施用，所為助長毒害擴散，且極易滋生其他犯罪，影響社會治安，實非可取；兼衡其轉讓偽藥之數量尚微、施用人數為2人，暨其犯罪動機、目的、手段、情節、智識程度、生活狀況及犯後猶矢口否認犯行，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
六、末按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。是既以法規競合擇一適用藥事法第83條第1項論處被告罪刑，則本件扣案之愷他命，為藥事法第20條第1款所稱之偽藥，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；又扣案之卡片1張既係被告所有，供其將愷他命磨成粉狀製成愷他命香菸進而轉讓供上揭證人施用之物，自屬供其犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。至扣案之殘渣袋1個，依卷內證據並無從證明內含第三級毒品愷他命成分，且其餘扣案之物亦均與本件被告犯行無關，自均不予宣告沒收，附此敘明。
七、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例
第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於102年1月6日凌晨0時許，在桃園縣八德市○○路○○○號之1「GES洗車場」內，將第三級毒品愷他命摻入數量不明之香菸內，置於桌上供在場之人自行取用，而以此方式將數量不詳之第三級毒品愷他命，無償轉讓與黃志仁、 余合俊 、未成年已滿18歲之 呂政憲 及未成年而未滿18歲之曾○詮、王○傑、張○渝、高○瑄（真實姓名年籍均詳卷）等人施用，因認被告對黃志仁涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌；被告對余合俊、未成年已滿18歲之呂政憲及未成年而未滿18歲之曾○詮、王○傑、張○渝、高○瑄均係涉犯同條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年臺上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。
㈢公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊中
之供述、證人黃志仁、 高得祿 、余合俊、曾○詮、王○傑、張○渝及高○瑄於警詢中之證述、中山大學藥物檢測中心尿液檢驗報告及桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各7紙、八德警察分局搜索及扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份及現場照片9張，為其主要論據。然被告雖經本院合法傳喚未到，惟據其於原審中之陳述，堅詞否認有何轉讓第三級毒品與黃志仁、余合俊、呂政憲、曾○詮、王○傑、張○渝及高○瑄之犯行，辯稱：其當日並無同意在場之人施用其所攜之愷他命等語。
㈣經查：
⒈被告於上開時、地確有將其所有之愷他命以卡片磨成粉狀摻
入香菸以製成愷他命香菸並有自行施用等情，已如前述。另黃志仁、余合俊、呂政憲、曾○詮、王○傑、張○渝及高○瑄於上開時間確均在上址洗車廠內，且黃志仁、曾○詮、王○傑、張○渝及高○瑄於上開時、地確有施用愷他命香菸等情，除經證人黃志仁、呂政憲、曾○詮、王○傑、張○渝及高○瑄於警詢證述明確（見偵字卷第27反至28、39反、74反、第86、97、119、130頁），且證人黃志仁、曾○詮、王○傑、張○渝、高○瑄、余合俊及呂政憲當日經警各採集其等尿液，經送具鑑定毒品反應之中山大學藥物檢測中心以免疫學分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜分析法為確認檢驗之結果，證人黃志仁、曾○詮、王○傑、張○渝、高○瑄及呂政憲之尿液檢驗結果確均呈愷他命陽性反應，而證人余合俊之尿液初步檢驗結果雖呈愷他命陽性反應，其確認檢驗結果則呈愷他命陰性反應各情，亦有桃園縣政府警察局勘察採證同意書7份、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表7份、八德警察分局102年2月23日德警分刑字第字第0000000000號函1份暨該函所附中山大學藥物檢測中心尿液檢驗報告7份在卷可稽（見偵字卷第35、46、81、92、103、125、136、156、160至163、168至173、176至179頁），則此部分事實，固應堪認定。然被告堅決否認有提供愷他命予上開證人等施用，是被告於上開時、地究有無將其所有之愷他命香菸無償轉讓與黃志仁、曾○詮、王○傑、張○渝、高○瑄及呂政憲施用，以及證人余合俊當日究有無施用愷他命之情，即為此部分之審認重點。
⒉證人黃志仁部分：
依證人黃志仁於警詢中證稱：當日抽內摻有愷他命之香菸，其所施用之愷他命來源，係其於101年1月5日21時許在桃園市凱悅KTV門口向某年籍不詳綽號「 小龍 」之男子以新臺幣（下同）500元之價格購得重約1公克之愷他命1小包，其當日並未見甲○○提供愷他命給現場其他人施用，且甲○○亦無提供其愷他命施用等語明確（見偵字卷第28頁）。顯然否認被告當日有無償轉讓愷他命與其施用之情。
⒊證人余合俊部分：
依證人余合俊於警詢中固證稱其當日所施用之愷他命香菸係被告所提供等語（見偵字卷第75頁），然證人余合俊當日經警採集其尿液送中山大學藥物檢測中心檢驗之結果，係呈愷他命陰性反應乙節，有上揭尿液檢驗報告1份附卷可證（見偵字卷第168頁），兩者即有未合，即難逕認證人余合俊當日確有施用愷他命之情形，自亦無從依上開證詞，推認被告當日確有無償轉讓愷他命與證人余合俊施用之情。
⒋證人呂政憲部分：
依證人呂政憲於警詢中證稱：其當日並無施用愷他命，至於警方當日對其所為之尿液初步鑑驗之所以呈陽性反應，係其於102年1月3日21時許有在家中房間施用內含愷他命之香菸所致，其所施用之愷他命係其於102年1月1日22時許在中壢市凱悅KTV向一位不明男子所購得等語明確（見偵字卷第40頁），顯然否認被告當日有無償轉讓愷他命與其施用之情。
⒌證人曾○詮部分：
依證人曾○詮於警詢中證稱：其當日所施用之愷他命香菸係與余合俊所共同施用，其並不知該支愷他命香菸由何人所製等語（見偵字卷第86頁）。然證人余合俊未有任何積極證據足認其當日確有施用愷他命，已如前述，則證人曾○詮上開所證當日與證人余合俊所共同施用愷他命香菸之真實性，即屬可疑。且縱證人曾○詮當日經警採得之尿液經送驗確呈愷他命陽性反應，依其前稱不知愷他命香菸究屬何人所有、何人所製，均難認與被告確具關聯性，而本院亦無法排除案發時、地有其他人提供愷他命香菸之可能，自無從遽認被告當日確有無償轉讓愷他命與證人曾○詮施用之情。
⒍證人王○傑部分：
依證人王○傑於警詢中證稱：其當日所施用之愷他命香菸係在場之某不知名人士所給，該不知名人士於警方到場前即已離去等語（見偵字卷第97頁），可認該提供愷他命香菸與證人王○傑施用之不知名人士，自非當日警方到場時遭當場查獲之被告無訛。則在卷內別無其他積極證據足以證明被告當日確有無償轉讓愷他命與證人王○傑施用下，自應為被告有利之認定。
⒎證人張○渝部分：
依證人張○渝於警詢中證稱：其當日因見桌上放有1支點燃之香菸，其即取之抽用，其係在抽完後才知該香菸為愷他命香菸，其不知該支愷他命香菸為何人所有，當日並無人叫其施用等語（見偵字卷第119頁），即難認此與被告確具關聯性，而本院亦無法排除案發時、地有其他人提供愷他命香菸之可能，自無從遽認被告當日確有無償轉讓愷他命與證人張○渝施用之情。
⒏證人高○瑄部分：
依證人高○瑄於警詢中證稱：其當日因見桌上放有1支點燃之香菸，其即取之抽用，其係在抽完後才知該香菸為愷他命香菸，其不知該支愷他命香菸為何人所有，亦無人叫其施用等語（見偵字卷第130頁），即難認此與被告確具關聯性，而本院亦無法排除案發時、地有其他人提供愷他命香菸之可能，自無從遽認被告當日確有無償轉讓愷他命與證人高○瑄施用之情。
⒐另起訴書雖以證人高得祿於警詢陳述，欲證明被告當日有轉
讓愷他命與證人黃志仁、呂政憲施用之情。惟細觀證人高得祿於警詢所述，除表示當日有見被告及黃志仁有製作愷他命香菸從而施用乙節外，並未提及被告當日有何讓與愷他命與黃志仁、抑或呂政憲施用，且證稱其不知被告有無無償轉讓愷他命與他人之行為（參偵字卷第62、63反頁）；又證人高得祿於原審中亦未證稱被告當日有何轉讓愷他命與當日在場之人施用之情（見原審訴字卷第87至90頁），自無從據為被告不利之認定。基上事證及說明，上開證詞既均無從作為認定被告涉犯轉讓愷他命犯嫌之依據，縱證人黃志仁、曾○詮、王○傑、張○渝、高○瑄及呂政憲當日之尿液檢驗結果確均呈愷他命陽性反應，亦難憑此逕認其等當日（或近期）所施用之愷他命均各係被告無償轉讓提供施用，故公訴意旨認被告涉犯此部分犯罪事實，尚屬不能證明。
㈤綜上所述，公訴人所舉之上開各項證據方法，仍無法使本院
達到確信其涉有上述罪嫌之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告有此部分犯行，故不能證明被告此部分犯罪，原應為被告此部分無罪之諭知，惟公訴人既認此部分與上開經起訴且論罪科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
八、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國103年9月23日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官吳祚丞法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國103年9月23日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。