裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第2488號刑事判決
裁判日期：民國106年01月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第2488號上訴人即被告 吳明峰 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審易字第2609號，中華民國105年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第4928號；移送併辦案號：同署105年度毒偵字第5166號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳明峰施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重貳點壹零公克）沒收銷燬。
事實
一、吳明峰前於民國88年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，而入戒治處所接受強制戒治，至89年2月1日停止戒治處分出所，所餘戒治期間付保護管束，迄89年8月22日期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）少年法庭88年少調字1508號裁定不付審理。又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之90年間，再因施用毒品案件經同院90年度毒聲字第3614號裁定令入戒治處所施以強制戒治，至91年6月14日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，迄91年8月28日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢，另其此次施用毒品犯行經同院90年度易字第4017號判處有期徒刑5月確定。另於㈠98年間因公共危險案件，經新北地院以98年度交訴字第147號判處有期徒刑9月，上訴後復經本院以99年度交上訴字第5號判決駁回上訴確定；㈡98年間因施用毒品案件，經新北地院以98年度簡字第6174號判處有期徒刑6月確定；㈢98年間因施用毒品案件，經新北地院以98年度訴字第3777號判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月，上訴後復經本院以99年度上訴字第692號判決駁回上訴確定；㈣99年間因違反藥事法案件，經新北地院以98年度訴字第301號判處有期徒刑9月，上訴後經本院以99年度上訴字第639號及最高法院以99年度台上字第5092號先後判決駁回上訴確定；㈤99年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審訴字第215號判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年4月，上訴後復經本院以99年度上訴字第2851號判決駁回上訴確定；㈥99年間因公共危險等案件，經本院以99年度交上訴字第135號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；㈦99年間因施用毒品案件，經新北地院以99年度訴字第3191號判處有期徒刑10月、9月，應執行有期徒刑1年5月確定；㈧100年間因違反電信法案件，經新北地院以100年度訴字第1305號判處有期徒刑4月確定。上揭㈠至㈥等罪經本院以100年度聲字第874號裁定定其應執行刑為有期徒刑4年11月後，自99年5月26日起開始執行，至104年4月11日執行完畢，而上揭㈦、㈧等罪經新北地院以100年度聲字第4059號裁定定其應執行刑為有期徒刑
1年7月後，自104年4月12日起接續執行，至同年11月18日縮短刑期假釋出監，同時交付保護管束（嗣該假釋業經撤銷，尚餘殘刑11月28日，現在執行中）。詎猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年2月24日19時許，在新北市三重區某友人之住處（地址不詳）內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸入其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。 嗣經警 於翌（25）日凌晨3時許，在新北市○○區○○街○○○巷○○號地下1樓對吳明峰之友 吳漢昭 執行搜索時，吳明峰恰巧亦在現場，並在員警尚未發覺其上揭施用及持有剩餘之甲基安非他命犯行前，主動將其身上施用後剩餘之甲基安非他命1包（原淨重2.15公克，驗餘淨重2.10公克）交予員警查扣，復於警詢時坦承施用甲基安非他命，而接受裁判。其後經警採集其尿液送驗結果，亦確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告吳明峰於警詢、原審及本院中坦承不諱（見105年度偵字第7167號卷〈下稱偵字卷〉一第71頁，原審卷第88頁、第92頁，本院卷第44頁、第60頁），且其上開所採尿液經送驗結果，亦確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應乙節，有偵辦毒品案件尿液代碼表及臺灣檢驗科技股份有限公司（原判決誤載為臺灣尖端先進生計醫藥股份有限公司，應予更正）105年4月11日濫用藥物檢驗報告附卷（見偵字卷三第94頁至95頁）可稽，另上揭扣案之白色晶體
1包經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，復確含甲基安非他命成分，有該局105年5月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書及105年12月21日刑鑑字第0000000000號函附卷（見偵字卷三第135至137頁，本院卷第41頁）可稽，堪認被告前揭任意性之自白與事實相符。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次及97年第5次刑事庭會議決議參照）。被告有前揭事實一所載2次強制戒治執行紀錄乙節，有本院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第14至31頁）可參。其於第1次強制戒治執行完畢釋放後5年內又再度施用毒品，已符「5年內再犯」之要件，是檢察官就本案提起公訴，於法尚無不合。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
四、論罪及加重減輕之理由㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。其施用前、後持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第5166號移送併辦與本案犯罪事實同一，自得併予審理，附此敘明。
㈡查被告前揭事實一㈠至㈧所示前案紀錄乙節，有本院被告前
案紀錄表及執行指揮書電子檔列印資料附卷（見本院卷第14至31頁、第37至39頁）可查，而㈠至㈥，及㈦、㈧固分別經定應執行刑後接續執行而假釋出監，並因遭撤銷假釋而現執行中，惟參照最高法院103年度度1次刑庭會議決議，並不影響㈠至㈥所定應執行刑業於104年4月11日執行完畢之效力。被告既於該等前案之有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈢關於自首部分
⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第
62條前段定有明文。所謂發覺，須有偵查犯罪職權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，又實質上一罪，例如吸收犯，其低度行為已被高度行為所吸收，不另行論罪，祇就高度行為論罪，法律上僅賦與一個單一犯罪事實之評價，如對犯罪事實中之一部先為自首或已被發覺，其效力均應及於全部（最高法院
104年度台上字第181號判決意旨參照）。本案被告係於員警對吳漢昭執行搜索時，適巧亦在現場，而在員警尚未發覺其施用及持有剩餘之甲基安非他命犯行前，主動交出上揭甲基安非他命1包供警查扣，並於警詢時坦承施用甲基安非他命，而接受裁判乙節，業據其於警詢時供述（見偵字卷一第70至71頁）明確，核與證人吳漢昭於警詢時之陳述（見偵字卷一第37頁）相符，並有搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷（見偵字卷一第10至14頁、第16頁）可查，此外復無證據足證員警於被告主動交出甲基安非他命1包前，即有確切根據足以合理懷疑其涉犯本案施用甲基安非他命犯行，從而，被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，即向員警自首施用甲基安非他命之犯罪事實而接受裁判，故已符合自首要件。
⒉刑法第62條於94年2月2日修正（95年7月1日施行），
關於其減輕其刑之規定，已由「應」改為「得」，即依修正後規定，行為人縱符自首之要件，惟是否減輕其刑，仍由法院本於職權審酌，而非必減之。考其立法理由，乃因自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者，如對於自首者一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞，故為上揭修正，俾求運用上之彈性，並符合公平原則。本案依被告於警詢時自承：伊看到伊跑不掉了，所以自動把伊外套內袋之甲基安非他命交出來等語（見偵字卷一第70頁），可知其應係自知身上之甲基安非他命終將遭警查獲，而在法網難逃之情形下，自行交出該包甲基安非他命，並於其後警詢時坦承施用犯行。亦即其自首顯非出於內心真誠之悔悟，而係迫於情勢不得不為，復參以其有事實一所載2次強制戒治及㈡、㈢、㈤、㈦所載數次施用毒品犯行，復於104年11月18日假釋出獄後不到4個月，即再犯本案犯行，可見其戒除毒癮之意志薄弱，而無徹底戒毒、重新做人之決心，縱符自首之要件，仍難遽依刑法第62條前段規定減輕其刑。
五、撤銷改判之理由㈠原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查⒈被
告在員警尚未發覺其上揭施用犯行前，即主動交出甲基安非他命，並於警詢時坦承施用甲基安非他命，已符自首要件，原審疏未查明被告有主動交出甲基安非他命供警查扣之事實，亦未認定被告符合自首要件，容有未洽。⒉扣案之甲基安非他命1包係被告施用後剩餘之第二級毒品（理由詳見後述），原審疏未依法諭知沒收銷燬，亦有未洽。被告上訴意旨以其符合自首規定等語，指摘原判決不當，尚非無據。原判決既有前述未洽之處，即無從予以維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有前述觀察勒戒、強制
戒治及數次施用毒品之前案紀錄，竟不思戒除毒癮而再度施用，所為應予相當之非難，惟考量施用毒品係以戕害自我身心為主，對於他人及社會、國家之危害程度較輕，且其犯後除已自首外，復始終坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其智識程度（國中畢業，見本院卷第32-2頁所附個人基本資料查詢結果）、生活狀況（其於警詢中稱其職業為工人，家庭經濟狀況勉持，復於本院中稱其母親中風，妹妹仍在學，另其於
105年10月間剛結婚等語〈見偵字卷一第69頁，本院卷第43頁反面〉）等一切情形，量處如主文第2項所示之刑。
㈢被告行為後，毒品危害防制條例第18條固配合刑法有關沒收
修正之規定，重新修正公布，惟修正前後之法文並未更異（即均為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」）扣案之甲基安非他命
1包乃係被告於本案供施用所餘之第二級毒品，業據被告於本院中供承（見本院卷第44頁）明確，爰依上揭規定諭知沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第
1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國106年1月25日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官王屏夏法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖貞音中華民國106年1月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。