臺灣高等法院105年度上訴字第2843號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2843號刑事判決

裁判日期：民國106年01月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2843號上訴人即被告 靳倫祐 選任辯護人 曾宿明 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度訴字第130號，中華民國105年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第2970、5838號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、靳倫祐知悉 愷他 命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣或意圖販賣而持有，竟先後：
㈠基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於民國105年2月10
日下午5時32分及同時41分許，以其所有0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之 李杰峰 聯繫毒品交易事宜後，於同日稍後某時（起訴書誤載為5時許），在新北市○○區○○街○○號附近，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1公克予李杰峰，並當場向李杰峰收取500元現金（獲利約100元）。
㈡為供自身施用之目的，於105年2月15日晚間10時許，在臺
北市○○區○○○路附近某不詳酒店，向真實姓名年籍不詳綽號「小凱」之成年男子，以2萬元之價格，購入第三級毒品愷他命10袋（淨重合計32.4520公克，驗餘淨重32.2017公克，純質淨重26.0265公克），因見數量甚多，乃另行起意將該等毒品販賣他人以營利，旋意圖販賣而持有該等愷他命。
嗣於105年2月15日晚間11時55分許，靳倫祐尚未及將上開甫購入之第三級毒品愷他命販賣予他人之際，即在新北市○○區○○路2段187巷口遇警臨檢，靳倫祐於具有偵查犯罪職權之公務員尚不知悉此部分犯罪前，當場同意搜索，並自行將其衣物口袋及機車置物箱內之上開愷他命取出交由執勤員警查扣，而自首接受裁判，另扣得其所有之上開行動電話1支（含SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下列所引用之供述及非供述證據，均經檢察官、上訴人即被告靳倫祐（下稱被告）及辯護人於本院準備程序中同意有證據能力（見本院卷第116至118頁），迄本院言詞辯論終結前均未再聲明異議（見本院卷第154至160頁），本院審酌該等證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，爰認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院中坦承不諱（
見偵字第2970號卷第114至115頁，原審卷第8頁、第32頁背面、第106頁，本院卷第115至116頁、第157至158頁），核與證人李杰峰於偵查中證述之情節相符（見偵字第2970號卷第101頁），並有新北市政府警察局汐止分局（下稱汐止分局）指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯調閱查詢單、通聯紀錄、警員職務報告、被告自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片附卷可查（見偵字第2970號卷第12至17頁、第22至24頁、第84頁，偵字第5838號卷第8頁、第43頁），且有扣案之白色顆粒結晶10袋及行動電話1支（含SIM卡1張）可資佐證，而該等白色顆粒結晶，合計淨重
32.4520公克，經取樣0.2503公克，餘重32.2017公克，驗出第三級毒品愷他命成分，純度80.2%，純質淨重26.0265公克，亦有交通部民用航空局航空醫務中心105年4月21日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書在卷足憑（見偵字第2970號卷第119至120頁）。次被告自承有施用愷他命習慣，平均月收入3、4萬元，家中尚有母親需扶養等語（見原審卷第8頁背面、第107頁），嗣原審二度命其具保停止羈押，均覓保無著羈押迄今（見原審卷第10頁、第35頁），顯見其收入及財產並非豐沛，而扣案之愷他命數量非少，客觀上確得以轉售他人賺取其中差價，其所稱購入該等愷他命後另萌販賣之意而持有等語，亦屬合理可信。至起訴書犯罪事實欄雖記載被告販賣愷他命予李杰峰之時間為105年2月10日下午「5時」許，然被告與李杰峰於偵查中均依上開通聯紀錄之時間而為供（證）述（見偵字第2970號卷第101頁、第114頁），被告復於原審時供稱係於當日下午5時41分雙方通聯後完成交易等語（見原審卷第106頁），是起訴書就此部分固屬有誤，惟不影響其事實之同一，附此敘明。綜上，被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。
㈡被告雖供稱：伊僅會伺機出售扣案之愷他命予李杰峰等語（
見原審卷第8頁背面、本院卷第158頁），然其既因供自身施用之目的購入該等愷他命，並於購入後另行萌生販售營利之意而持有之，即屬「意圖販賣而持有」，初不因其所欲販售之對象為特定1人或不特定多數人而有異。是被告此部分供述，尚不影響本案認定結果，附此敘明。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪及刑之減輕：㈠查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三
級毒品，不得販賣或意圖販賣而持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（犯罪事實欄一㈠部分）及同條例第5條3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（犯罪事實欄一㈡部分）；其持有愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。至其所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈡被告犯上開販賣第三級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品
罪，均於偵查及審理中自白犯罪，應分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢按刑法第62條所定之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵查
權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件，具有裁判上或實質上一罪關係之犯罪，行為人如於全部犯罪未被發覺前，僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院104年台上字第181、2112號刑事判決參照）。查本案因執勤員警懷疑被告有酒後騎乘機車之情形，始予攔檢盤查，斯時員警尚無確切根據可得合理懷疑被告持有愷他命或其他毒品，被告先同意警方搜索，並自行將其衣物口袋及機車置物箱內之上開愷他命取出交予員警等節，業據證人即查獲本案之新北市政府警察局汐止分局汐止派出所警員 趙筠豪 於本院審理時到庭結證無訛（見本院卷第151至153頁），堪認被告對於上開意圖販賣而持有愷他命犯罪事實中之一部，已為自首而接受裁判，其效力自及於此部分犯罪之全部，應符合刑法第62條前段之自首要件。然被告經警移送檢察官偵辦後，一再否認此部分犯罪，嗣經檢察官依職權調取其所使用之扣案行動電話門號通聯紀錄，並由證人李杰峰證述上開販賣愷他命之事實，再經多次偵訊後，始於坦承販賣愷他命予李杰峰之際，一併自白此部分意圖販賣而持有愷他命犯行（見偵字第2970號卷第43頁、第83頁、第90頁、第96頁、第113至115頁，原審聲羈字卷第9頁），足見其自首之動機係情勢所迫及邀減刑寬典，並非出於內心真正悔悟，本院因認尚無依刑法第62條前段規定減輕其刑之必要，爰不予減輕之。
另卷附由趙筠豪所製作之查獲靳倫祐毒品案勤務報告書內，雖記載：「‧‧‧經 靳男 同意警方搜索後，警方於靳男外套口袋先發現數小包之毒品K他命，後詢問其是否還有其他毒品，並且命其交出，靳男衣服、褲子之口袋及騎乘之重機車000-000內再拿出數包毒品愷他命交予警方‧‧‧」等語（見原審卷第66頁），然其意旨僅在表明警方起獲扣案愷他命10袋之先後順序及位置，並未說明警方事前是否已有確切根據足以合理懷疑被告持有愷他命，亦未具體指明最初是否由被告主動交出愷他命，自不得憑以遽認被告不符合自首要件，附此敘明。
㈣被告暨辯護人雖以被告販賣愷他命之數量及所得微少，與長
期販賣毒品之「大盤」或「中盤」毒販有別，且其所持有之扣案愷他命原係為供自身施用而購入，僅日後李杰峰有需求時，始會販賣予李杰峰1人，犯罪情狀應可憫恕，請求依刑法第59條酌減其刑。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用，如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，倘科以最低刑度猶嫌過重時，始得為之。查被告與李杰峰並無私交亦非熟識，業 據渠 2人分別供（陳）明在卷（見偵字第2970號卷第101頁、原審卷第106頁背面），詎被告仍恣意販賣愷他命予李杰峰，且其所持有之扣案愷他命純質淨重已達20公克以上，顯非零星少量毒品可比，復自承將持續販賣該等愷他命予李杰峰，其犯罪情狀縱非嚴重至極，亦難認有「顯」可憫恕之處，況其所犯上開2罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其法定刑後，已無情輕法重之情形，尤無刑法第59條規定適用之餘地，爰不依該條規定減輕其刑。
三、上訴駁回之理由：原審除關於被告自首部分外，其餘均同上認定，並援引前揭論罪及自首減輕其刑等法條規定後，審酌被告販賣第三級毒品，非但戕害他人身體健康，亦危害社會治安，兼衡其素行、智識程度、工作情形、家庭狀況、販賣及意圖販賣而持有毒之數量、所得利益、犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑3年8月、1年8月，並定應執行刑為有期徒刑5年，同時依修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第38條第1項及修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別諭知未扣案之犯罪所得500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案之第三級毒品愷他命10袋（含無從與毒品析離之包裝袋10只，驗餘總淨重32.2017公克）沒收，扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收，另敘明被告不符合緩刑要件及其餘扣案物品不予宣告沒收之理由，其認事、用法均無違誤，量刑及定刑亦稱妥當。被告提起上訴主張其意圖販賣而持有第三級毒品罪部分符合自首要件，並請求就所犯上開2罪均遞依刑法第59條規定減輕其刑，經本院審理結果，其意圖販賣而持有第三級毒品罪部分雖符合自首要件，然不宜依自首規定減輕其刑，且其犯罪情狀非「顯可憫恕」，亦無從依刑法第59條規定減輕其刑，其上訴為無理由，應予駁回。至原審認被告意圖販賣而持有第三級毒品罪部分不符合自首要件，雖有違誤，然其未依自首規定減輕其刑，對於本案判決結果並不生影響（如上述），尚無僅以此事由將原判決關於此部分撤銷改判之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國106年1月25日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官胡宗淦法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱鈺婷中華民國106年1月25日附錄本案本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。