裁判字號：最高法院102年台非字第311號刑事判決
裁判日期：民國102年08月22日
裁判案由：偽造有價證券
最高法院刑事判決一○二年度台非字第三一一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 曾文玉 上列上訴人因被告偽造有價證券案件，對於台灣新竹地方法院中華民國一０一年八月三十一日第一審確定判決（一０一年度訴緝字第一九號；起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第一一五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又，刑法第七十四條第一項第二款規定：『前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年之內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。』並未將行刑權消滅或廢止其刑罰包括在內，且行刑權消滅，僅不得對之再執行刑罰，亦非刑之執行完畢或赦免。經查，被告前於九十年間因侵占案件，經台灣新竹地方法院（下稱竹院）於九十一年九月二十三日以九十一年度易字第二八一號判處有期徒刑十月確定，至九十七年十二月二十三日因行刑權時效消滅而未予執行刑罰，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷及相關案卷可稽，自不符合修正後刑法第七十四條第一項第一款或第二款之宣告緩刑要件，自不得宣告緩刑。詎原判決未察，竟依修正後刑法第七十四條第一項第一款之規定宣告緩刑四年，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第七十四條規定，得受緩刑之宣告者，須符合現在所犯之罪受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且過去未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，或雖曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等要件，而法官斟酌情形，認為以暫不執行為適當者，始得於裁判之際，同時宣告緩刑。而行刑權時效，係指有罪之科刑判決確定後，由於法定期間之經過，而未執行其刑罰者，對於此等犯人之刑罰執行權即歸於消滅之制度；行刑權時效完成，並無消滅刑罰宣告之效力，僅對之不得再執行刑罰而已，原確定判決所宣告之罪刑，依然存在，自不得依刑法第七十四條第一項第一款宣告緩刑；又行刑權時效消滅，與執行完畢或赦免不同，亦無依同條項第二款宣告緩刑之餘地。本件被告曾文玉前於民國九十年間因侵占案件，經台灣新竹地方法院於九十一年九月二十三日以九十一年度易字第二八一號判處有期徒刑十月確定，至九十七年十二月二十三日因行刑權時效消滅而未予執行刑罰，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在原審法院一０一年度訴緝字第一九號卷可稽，自不符合修正後刑法第七十四條第一項第一款或第二款之宣告緩刑要件。原判決未察，誤認被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而依刑法第七十四條第一項第一款之規定，宣告緩刑四年，有適用法則不當之違法。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟其違法情形尚非不利於被告，且涉及相關法律解釋之原則重要性，應由本院將原判決關於上開違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○二年八月二十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官段景榕法官洪兆隆法官黃仁松法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月二十八日
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