臺灣高等法院105年度上訴字第3029號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第3029號刑事判決

裁判日期：民國106年03月02日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第3029號上訴人即被告GAJENDRANMAHENDRAN（馬來西亞國籍）選任辯護人 邱陳律 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國105年10月27日所為105年度矚重訴字第10號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第5479號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
GAJENDRANMAHENDRAN共同運輸第一級毒品，處有期徒刑玖年；並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬；如附表編號二至七所示之物均沒收。
事實
一、GAJENDRANMAHENDRAN是馬來西亞國籍人，其明知 古柯鹼 （Cocaine）在多數國家均列為毒品，且為管制進口之物品（在我國依毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定為第一級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品），不得運輸及私運進口；緣真實姓名年籍不詳、自稱「SEGAR」之不詳成年男子，於民國105年2月初，在馬來西亞境內對其承諾，倘其願意至香港，聽從另一真實姓名年籍不詳、自稱「MICKLE」成年男子之指示，前往巴西向其他不詳成員收取衣服等物件，再搭機將該等物件送至澳門交付「MICKLE」，即可於完成後獲得馬來幣1,500元之報酬，期間往返機票及食宿費用並均由「SEGAR」或「MICKLE」支付等語，而已預見「SEGAR」所稱擬委託其取送之衣服等物件，極有可能裡面夾藏包括古柯鹼等違禁物，惟因貪圖「SEGAR」所承諾之報酬，竟答應依指示前往取送該等物件，而基於縱該等物件裡面夾藏古柯鹼，亦不違背其本意之不確定故意，與「SEGAR」、「MICKLE」及其他不詳成員共同基於運輸第一級毒品古柯鹼及私運管制物品進口之犯意聯絡，使用門號0000000000號之行動電話1支（即附表編號七所示之物）為聯繫工具，先由「SEGAR」提供機票，指示其於105年2月8日從馬來西亞搭機至香港與「MICKLE」見面後，再由「MICKLE」向其交付紫色行李箱1個（即附表編號二所示之物）及食宿費用，並提供機票，指示其於105年2月18日，攜帶上開紫色行李箱1個，從香港搭機前往巴西聖保羅市待命，嗣由其他不詳成員於105年3月11日，向其交付外觀以上衣4件、手提包3只、床單3件（即附表編號三至五所示之物）加以掩飾、裡面則夾藏以鋁箔紙分裝並黏貼在厚紙板（即附表編號六所示之物）上之古柯鹼（即附表編號一所示之物），由其將該等物件一併裝入上開紫色行李箱後，隨即持「MICKLE」提供之機票，於105年3月12日以搭機名義，將上開裝有古柯鹼之紫色行李箱託由所搭乘之班機一併運送，先從巴西聖保羅市搭乘阿聯酋航空公司EK-262號班機至阿拉伯聯合大公國杜拜，再轉乘同航空公司EK-366號班機於105年3月13日下午抵達我國桃園國際機場，下機卸貨而入境，因而私運上開管制物品古柯鹼進口我國，擬另行轉搭澳門航空公司NX-615號班機出境，繼續飛往澳門。嗣於105年3月13日18時50分許，經內政部警政署航空警察局會同財政部關務署臺北關人員共同執行旅客行李X光檢視勤務中，發現GAJENDRANMAHENDRAN所託運之上開紫色行李箱內夾藏古柯鹼，因而查扣如附表所示之物，始循線查悉上情。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：本件認定事實所引用之下述證據資料（包括被告之自白、證人之證述、文書證據、物證等），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均同意得作為本案之證據（見本院卷第118至120頁）；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及警察、檢察官、原審法官在詢問或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之自白、證人之證述、文書證據、物證等），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實之證據及理由：上揭事實，業據上訴人即被告GAJENDRANMAHENDRAN於檢察官偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵卷第41頁、77頁、本院卷第149頁）；核與證人即查獲警員 許光明 於檢察官偵訊及原審審理時證述之情節相符（見偵卷第72至73頁、原審卷二第10頁反面至13頁反面）；且有如附表所示之物扣案可資佐證，其中扣案如附表編號一所示之物（即以鋁箔紙分裝夾藏之粉塊狀檢品），經查獲機關即內政部警政署航空警察局從分裝鋁箔紙析離集中後，先採取部分檢體於105年3月14日送由交通部民用航空局航空醫務中心鑑定（取樣0.0006公克鑑定用罄）後，再將驗餘檢體連同其餘未鑑定部分（合計登載毛重為5968公克），一併於105年3月16日送由法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果，均確認為第一級毒品古柯鹼無訛，後者拆封實際秤得毛重5974.74公克，淨重5919.48公克（加計先前鑑驗用罄0.0006公克，原始淨重應為5919.4806公克），取樣1.44公克鑑定用罄，驗餘淨重5918.04公克，純度86.12%，純質淨重5097.86公克等情，有航空警察局扣押物品清單、交通部民用航空局航空醫務中心105年3月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室105年3月30日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可證（見偵卷第85頁、94頁、106頁）；此外並有財政部關務署臺北關稽查組X光檢查儀注檢行李報告表、財政部關務署臺北關105年3月13日北稽檢移字第0000000000號函、財政部關務署臺北關扣押貨物/運輸工具收據及搜索筆錄、行李箱託運簽條（見偵卷第16至19頁）、電子機票列印資料（見偵卷第22頁）、被告入境資料、護照影本（見偵卷第28頁、34頁）、刑案現場照片（見偵卷第29頁至33頁）、獲案毒品表（見偵卷第84頁）附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，應予採信。從而，本件事證甚為明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：
(一)按古柯鹼（Cocaine）係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品，依法不得運輸、私運進口。而懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口或出口，係指私運該物品進出國境而言。「國境」係指國家統治權所及之範圍，包括領土、領海及領空在內。故被告從他國或公海上私運管制物品進入我國領土、領海或領空，其走私行為即屬既遂（最高法院84年度台上字第3467號判決意旨參照）。又運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度台上字第3096號判決要旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。其為運輸而持有純質淨重10公克以上第一級毒品古柯鹼之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。就上開犯行，被告與真實姓名年籍均不詳、自稱「SEGAR」、「MICKLE」及其他不詳成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其以一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重以運輸第一級毒品罪處斷。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂偵查及審判中均自白，祇須於偵查及審判中均曾經自白即可，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中自白，係指於偵查終結前自白，包括於司法警察（官）詢問或檢察官訊問時自白，以及於偵查中檢察官向法院聲請羈押（延長羈押）、依法聲請撤銷羈押（停止羈押）由法官訊問時自白；審判中自白，則指於最後事實審言詞辯論終結前自白。又「自白」乃指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂。至於所供述之具體社會事實，在法律上如何評價有所陳述或答辯，乃辯護權之行使，不影響自白之成立。再不論自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，及自白後有無翻異，苟於偵查及審判中均曾經自白，即應依法減輕其刑（最高法院104年度台上字第2094號判決意旨參照）。查被告於檢察官偵訊及本院審理時均已自白犯罪（見偵卷第41頁、77頁、本院卷第149頁），應依上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
(三)再者，毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金，其刑罰極為嚴厲，用以嚇阻毒品擴散，進而禁絕毒害。惟運輸毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，危害社會之程度亦屬有異，倘依個案具體情節，認處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，且可達防衛我國及國際社會之目的者，非不可綜合考量一切情狀，探究是否有法重情輕之顯可憫恕之處，妥慎適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，裨使個案之量刑能斟酌允當，符合罪責相當原則。查被告所運輸之毒品數量及價值均甚為龐大，固不容輕縱，惟考量其是馬來西亞國籍人，於行為時甫滿18歲，有其護照影本可憑（見偵卷第34頁），自陳在母國任職汽車維修廠技工，每月收入約馬來幣700元至800元間，因年紀甚輕，且家庭經濟困窘，未能抗拒不肖人士以提供報酬馬來幣1,500元及機票、食宿費用之誘惑，一時失慮，始挺而走險致罹重典，且在本件犯罪中擔任之角色，僅是純粹聽命他人指示者，涉案程度不深，又本件毒品尚未運抵目的地，即遭我國全部查獲扣案，幸未發生外流毒害他人之嚴重實害，兼衡被告於警詢、偵訊及法院審理過程中所顯現之反社會人格亦非明顯，本院審慎斟酌上情，認被告所犯法定刑為死刑或無期徒刑之重罪，縱依上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑後，仍屬法重情輕，縱科以減刑後之最低刑度即有期徒刑15年，猶嫌過重且失之苛酷，其情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡。
(四)原審論罪科刑，固屬有據。但被告於本院審理時，已經自白犯罪，已如前述。原審未及審酌，致未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚有未洽。被告提起上訴，未具體敘明原判決究竟有何違法或不當，雖無理由，惟原審既有上揭未洽之處，仍應由本院撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年紀甚輕，行為時甫滿18歲，其犯罪之動機、目的、手段、參與分工之程度、所運輸之毒品數量及價值均甚為龐大，惟尚未運抵目的地即遭我國全部查獲扣案，兼衡被告自陳其在母國任職汽車維修廠技工，每月收入約馬來幣700元至800元間，家庭經濟困窘，於本院審理時坦承犯行，認有悔意，犯罪後之態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又被告為外國人，因犯罪而過境我國，自陳在臺灣無固定住居所，亦無任何親友，其受本件有期徒刑以上刑之宣告，為維護我國社會治安，爰依刑法第95條規定，併諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
三、沒收：
(一)查刑法於104年12月30日修正公布，並於被告行為後之000年0月0日生效施行。本次修法，主要是針對沒收，依其立法理由所示，乃是參考外國立法例，切合沒收之法律本質，認為沒收是刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰之從刑。同時，明確規範修法後之法律適用。依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，而無刑法第2條第1項「從舊從輕原則」之適用。又為因應上開刑法修正，刑法施行法及毒品危害防制條例亦於105年6月22日修正公布，並於同年0月0日生效施行。刑法施行法第10條之3第2項增訂：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」除將過去法律用語「追徵」、「抵償」予以統一外，並明白揭示關於沒收是優先採行「後法優於前法」原則。另毒品危害防制條例第18條第1項前段修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」、第19條第1項則修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」上揭修正後之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項規定，與修正後之刑法沒收規定，二者均於同日生效施行，應回歸「特別法優先普通法」原則，而前者屬後者之特別規定，是關於本件扣案之第一級毒品及供犯運輸第一級毒品罪所用之物之沒收，應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項之規定。
(二)扣案如附表編號一所示之古柯鹼（原判決附表「數量」欄誤植為「1包」），為本件查獲之第一級毒品，依上開說明，其驗餘淨重5918.04公克部分，應依修正後即現行毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之（至於鑑定機關先後取樣0.0006公克、1.44公克部分，均因鑑定用罄而滅失不復存在，毋庸宣告沒收銷燬）。又扣案如附表編號二至六所示之紫色行李箱、上衣、手提包、床單、厚紙板及鋁箔紙等物，均是本件用以夾藏運輸第一級毒品所用之物；如附表編號七所示之OPPO廠牌行動電話1支（內含SIM卡2枚），則是被告持以與其他共犯「SEGAR」、「MICKLE」等人聯繫運輸第一級毒品事宜所用之物，已據被告供明在卷（見偵卷第77頁、原審卷二第20頁反面），核屬供犯本件運輸第一級毒品罪所用之物，依上開說明，均應依修正後即現行毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。至於警方將查扣之古柯鹼從分裝鋁箔紙析離集中後，為保管及送鑑必要所另行使用之包裝袋，無證據堪認已與古柯鹼無從析離，且與本件犯罪無涉；而如附表編號八所示之SAMSUNG廠牌行動電話1支，被告迭稱僅供自己遊戲使用等語，亦查無證據堪認與本案有何關連，爰均不予諭知沒收。又被告向「SEGAR」、「MICKLE」收取之機票、食宿費用，性質上為必要開銷，非屬犯罪所得；而「SEGAR」承諾完成後將給付之報酬馬來幣1,500元，猶未支付，復無證據堪認被告已實際領有犯罪所得，無從一併宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第55條、第59條、第95條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國106年3月2日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官宋松璟法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國106年3月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
附表：
┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼─────────┼─────────────┤│一│第一級毒品古柯鹼│淨重伍玖壹玖點肆捌零陸公克││││，先後取樣零點零零零陸公克││││、壹點肆肆公克鑑定用罄，驗││││餘淨重伍玖壹捌點零肆公克（││││純質淨重伍零玖柒點捌陸公克││││）│├──┼─────────┼─────────────┤│二│行李箱│壹個│├──┼─────────┼─────────────┤│三│上衣│肆件│├──┼─────────┼─────────────┤│四│手提包│參只│├──┼─────────┼─────────────┤│五│床單│參件│├──┼─────────┼─────────────┤│六│厚紙板及鋁箔紙│壹包│├──┼─────────┼─────────────┤│七│OPPO廠牌行動電話（│壹支│││IMEI:0000000000000││││45,000000000000000││││，內含SIM卡2枚）││├──┼─────────┼─────────────┤│八│SAMSUNG廠牌行動電│壹支│││話（IMEI:000000000││││219753）││└──┴─────────┴─────────────┘