臺灣高等法院105年度上易字第2405號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院105年上易字第2405號刑事判決

裁判日期：民國106年03月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第2405號上訴人即被告 楊金水 選任辯護人 歐陽仕鋐 律師（扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審易字第841號，中華民國105年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第1063號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊金水明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得施用、持有，竟基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年2月24日晚間11時50分前某時，在其位於桃園市○○區○○路○○段00巷00號後方鐵皮屋住處內，出面代 洪如朋 以新臺幣（下同）2、3千元向真實姓名年籍不詳綽號「小朋友」之成年男子購買數量不詳之第二級毒品甲基安非他命後，旋交予洪如朋，洪如朋即於104年2月24日晚間11時50分許，在前開○○路○○段00巷00號後方鐵皮屋內，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命（洪如朋施用第二級毒品犯行，業經原審104年度審訴字第588號判決處有期徒刑5月確定），而以此方式幫助洪如朋施用甲基安非他命。嗣於104年2月25日上午8時55分許為警在楊金水上開住處拘提楊金水及查獲洪如朋到案，而循線查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院函請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力說明
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。上訴人即被告楊金水（下稱被告）及辯護人主張：證人洪如朋、 胡金安 於審判外所為陳述，無證據能力等語（見本院卷第91頁）。查：
㈠證人洪如朋於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳
述，被告及辯護人既爭執該等證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該等警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，應認無證據能力可言。
㈡次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。證人洪如朋於檢察官偵訊時所為之證述，雖據被告及辯護人爭執其證據能力，然證人洪如朋於偵查中以證人身分向檢察官所為之證詞，經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」，且被告及辯護人並未具體指明該證人之供述有何顯不可信之情況，是依上開說明，自應認有證據能力。
㈢又按刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官
、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第1297號判決意旨參照）。查證人胡金安於檢察事務官詢問時之陳述與其嗣於原審審理中所為證述之內容有所不符，惟證人胡金安於原審作證時並未爭執其於檢察事務官所為之陳述有何非出於任意性之情形，且觀諸上開訊問筆錄之製作情形（見他字卷第48至51頁），檢察事務官係以證人身分詢問證人胡金安，確認證人胡金安與被告間無何公務、身分、利害或業務關係後，始開始詢問證人，又上開筆錄係採一問一答方式製作，製作完畢後證人胡金安於受詢問人欄處簽名及按捺指印；並考量證人胡金安於檢察事務官詢問時，距離案發時間較近，記憶當較為清晰，而其於原審審理中證述之時點較遠，及證人胡金安於檢察事務官時坦承委託被告購買甲基安非他命等情時，較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，受人情壓力及恐遭報復等外力干擾因素而變更證詞之情形較低等情，揆諸上揭說明，證人胡金安於檢察事務官詢問時之陳述，應認具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應例外具有證據能力，辯護人主張此部分無證據能力云云，自非可採。
二、其餘本件認定事實所引用之卷內非供述證據（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，均據檢察官、被告及辯護人於本院審理期日表示無意見而不予爭執，且與本案待證事實具有事實之關聯性，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得；且卷內之各項文書證據，核無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，自應具有證據能力。
三、另本判決未引用以資作為認定本案犯罪事實之供述證據（即證人 陳琬甄 之警詢筆錄），自無須贅述證據能力之有無，併予敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承所施用之甲基安非他命係向綽號「小朋友」之 呂紹猷 購買，且案發前證人洪如朋、胡金安同住於桃園市○○區○○路○○段○○巷○○號後方鐵皮屋工寮內，並知悉其二人有施用甲基安非他命等事實，惟矢口否認有何幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：證人洪如朋、胡金安並無委託其向「小朋友」購買甲基安非他命，不知其等施用甲基安非他命之來源為何云云。惟查：
㈠證人洪如朋於104年2月24日晚間11時50分許，在桃園市○○
區○○路○○段00巷00號後方鐵皮屋工寮內，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於104年2月25日上午9時25分許，為警至上址拘提被告時當場查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗前毛重1.0公克，驗餘毛重
0.9933公克）及其所有供施用上開第二級毒品所用之安非他命吸食器1組、玻璃球2個等事實，業經證人洪如朋於偵查及另案原審審理時坦承不諱（見104年度毒偵字第1014號卷【下稱毒偵1014號卷】第84頁、原審104年度審訴字第588號卷第31至34頁），並有桃園市政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：G104-052）、台灣檢驗科技股份有限公司104年3月10日報告編號UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告、104年3月11日報告編號UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局大園分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可佐（見毒偵1014號卷第23至25頁、第32頁、第88至89頁），又證人洪如朋前開施用第二級毒品之犯行，業經原審以104年審訴字第588號判決處有期徒刑5月確定，有原審上開判決、本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第22至31頁），堪認證人洪如朋確實有於104年2月24日晚間11時50分許前某時取得第二級毒品甲基安非他命，並於上開時地施用第二級毒品之犯行無疑。
㈡又有關證人洪如朋施用之甲基安非他命來源為何？證人洪如
朋先於檢察官偵訊時證稱：施用的毒品是我跟我老公一起出錢買的，但我不知道共買幾包，我有出錢2、3千元，我們拿錢給楊金水，楊金水再跟他朋友拿，我只知道他朋友的綽號叫「小朋友」，是男性，但不知道年紀等語（見104年度他字第4705號卷，下稱他字卷，第10頁背面）；次於原審審理時證稱：遭查獲的該件案子，所施用的毒品來源是我與我先生胡金安，透過被告向綽號叫「小朋友」的人買甲基安非他命，購買的重量及金額都不記得了。因為我與證人胡金安當時住在被告家，被告與證人胡金安是朋友，我們請被告代購過幾次，我們會請被告代購，是因為被告有管道。被告幫我們代購毒品，並無收取任何代購費用。其與證人胡金安住被告家的時候，被告知道其二人有施用毒品的習慣，被告是向綽號叫「小朋友」的人買毒品，「小朋友」真實姓名不清楚。「小朋友」會來，「小朋友」有時候會打電話來，「小朋友」來被告提供我及證人胡金安住的地方時，綽號「小朋友」是將毒品交給被告或是證人胡金安，我不清楚等語明確（見原審卷第36頁背面），而證人胡金安於檢察事務官詢問時亦證稱：（何時、何地，用多少代價委請楊金水購買毒品安非他命？）我與洪如朋於104年間，幾月我忘記了，在哪裡我想不起來了，以新台幣3、4千元之價格請楊金水幫我們買安非他命。（楊金水購買後在何地將毒品交付予你及洪如朋？）在桃園，但詳細地址我忘了。事情過太久了，細節我忘記了，但我有印象有與洪如朋合資請楊金水幫我們買安非他命等語（見他字卷第48至49頁），經核與證人洪如朋前揭證述情節大致相符，參以被告經警拘提到案後，於警詢時即坦認係向綽號「小朋友」之人購買毒品甲基安非他命，並指認綽號「小朋友」之人即為呂紹猷，經警提示通訊監察譯文後，亦坦承是與呂紹猷電話聯繫購買甲基安非他命之事，並稱共向呂紹猷購買過3至5次毒品，每次約10克甲基安非他命，金額為1萬元，每次購買都是呂紹猷將毒品送至其現住地（見他字卷第4至9頁），可徵證人洪如朋、胡金安證述是委託被告購買甲基安非他命，及證人洪如朋證稱其與證人胡金安住被告家期間，被告是向綽號「小朋友」之人購買毒品甲基安非他命，「小朋友」會來被告住處，「小朋友」有時候會打電話來等情，應屬實情。 況佐以 被告於本院準備程序時自陳是證人洪如朋來住一個月左右，知道證人洪如朋、胡金安有在施用甲基安非他命（見本院卷第53頁），足見被告知悉證人洪如朋、胡金安有施用毒品之習慣，則證人洪如朋於居住被告住處期間，知悉被告有購毒管道，而委由被告出面為其代購毒品，亦與常情無悖，且若非證人洪如朋確有委請被告代購毒品乙情，證人洪如朋亦無知悉被告係向綽號「小朋友」之男子購買毒品及雙方是在被告住處交易毒品之理。綜上各情，證人洪如朋、胡金安前揭證述應可採信。
㈢至證人洪如朋雖於原審時一度改證稱：也不是說被告幫我買
，是被告的朋友來，被告會向他的朋友拿，不是我請被告幫我拿、（你為何會在檢察官訊問時說有出資2、3000元，請被告幫你拿毒品？）因為當時我的頭腦沒有很清楚，但實際上，證人胡金安當時幫被告工作，所以我當時的意思，被告幫證人胡金安拿毒品，再從證人胡金安的工資裡面扣，不是實際拿2、3000元給被告云云（見原審卷第37頁背面、第38頁），惟其上開證述內容除與檢察官偵查時之證述不符外，亦與同日原審審理時檢察官主詰問時所為證述有所不同，此部分證述顯有可疑，已難遽信。另證人胡金安於原審審理時固證稱：沒有請被告幫伊或是證人洪如朋代購甲基安非他命，（你在偵查中曾經證稱，你與證人洪如朋共同出錢請被告購買甲基安非他命，時間約在104年間，幾月你忘記了，在哪裡你也想不起來，但是是以新台幣3、4000元的價格，請被告幫你與證人洪如朋購買甲基安非他命，與你今日所述不符，有何意見？）因為我們吃藥的人記憶不好，常常忘東忘西的，那真的是我記錯了，沒有透過被告購買毒品，沒有跟被告及證人洪如朋一起在上開鐵皮屋內一起施用毒品云云（見原審卷第39頁背面、第40頁背面），惟證人胡金安上開否認委由被告代購毒品之證詞，除與證人洪如朋於偵查及原審之證詞明顯不符外，亦與其先前於檢察事務官詢問時之證述內容相牴觸，甚且，證人胡金安就其是否曾於上開鐵皮屋內施用毒品甲基安非他命乙節，證述內容亦與證人洪如朋證述、被告供述不符，證人胡金安於原審審理時之證述，顯有迴護被告及隱匿自己施用毒品之嫌，亦不足採認。
㈣被告雖於原審辯稱：我和洪如朋處得不是很好，不知道洪如
朋為什麼要這麼說，事後洪如朋先生（即胡金安）說只要付他一筆錢，胡金安就不會說到我這裡，我也不知道洪如朋和胡金安在施用毒品云云。惟證人洪如朋於原審審理時證稱：我與證人胡金安搬離被告住處前後與被告並無不愉快等語（見原審卷第37頁），與被告辯稱其與證人洪如朋相處不好云云，顯有未合，且證人洪如朋係警方於104年2月25日持拘票拘提被告時，於現場同為警方所查獲，並於同日移送至檢察官訊問等情，有證人洪如朋偵訊筆錄在卷可佐（見毒偵1014號卷第83至84頁），而證人洪如朋與證人胡金安二人當時係住在被告位於桃園市○○區○○路○○段00巷00號後方鐵皮屋內乙情，此為被告所坦認（見原審卷第24頁），證人洪如朋於警方拘提被告時既仍住在被告所有之鐵皮屋內，可見當時證人洪如朋與被告間應無重大仇隙，則證人洪如朋實無於偵查時誣指被告為其代購毒品之理，且設若證人洪如朋欲誣指被告，應可直接陳述其毒品來源即係被告，而無再詳述係透過被告向綽號「小朋友」之男子購得之必要。又被告雖以證人胡金安向其索取金錢為由，質疑證人胡金安於檢察事務官詢問時證言之憑信性，惟證人胡金安於檢察事務官時證述內容與證人洪如朋大致相符，並無明顯瑕疵，且證人胡金安與被告具主僱間之情誼，其於原審時復否認與被告有何財務上糾紛或是不愉快（見原審卷第41頁），被告亦無提出任何事證佐以證人胡金安有因未獲金錢而設詞構陷被告之情事，被告以前揭事由質疑證人洪如朋、胡金安證言之憑信性，要屬無據，洵不足採。
㈤至被告於本院審理時聲請傳喚證人陳琬甄作證，惟查證人陳
琬甄於本院審理時經二次傳喚均未到庭，有本院刑事報到單可按（見本院卷第79、89頁），已有客觀上不能調查之情形，且本院就被告本案犯行之認定並未引用證人陳琬甄之警詢筆錄為依據，自無再行傳喚調查必要。辯護人另聲請調閱證人胡金安於新竹監獄、桃園監獄之執行紀錄、通訊監察紀錄，以證明被告未與證人胡金安勾串之事實云云（見本院卷第57頁），惟本院並未認定證人胡金安於服刑期間有與被告勾串之行為，是辯護人此部分證據調查聲請，亦無調查必要，爰不予調查。
㈥綜上，本件被告幫助施用第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，應予論罪科刑。
二、論罪㈠按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒
品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品予他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96年度台上字第5139號判決可參）；又按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院99年度台上字第5549號判決意旨可參）。查被告明知證人洪如朋欲施用第二級毒品甲基安非他命，竟代為向上手即綽號「小朋友」之成年男子購得第二級毒品甲基安非他命，再交付予證人洪如朋施用，藉此便利、助益證人洪如朋施用毒品犯行之遂行，應屬幫助他人犯罪之從犯，是核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪（原判決誤載為刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪，應予更正如上）。
㈡被告於幫助施用時持有第二級毒品之低度行為，為幫助施用
之高度行為所吸收，不另論罪。另被告為幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告明知毒品危害社會安全，易滋生其他犯罪，竟仍為幫助他人施用第二級毒品犯行，已危害社會秩序，助長毒品之流通，戕害他人身心健康，所為誠屬不當，並兼衡犯罪之動機、手段、生活狀況及犯後否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，復說明起訴書所載扣得之第二級毒品甲基安非他命5包、殘渣袋1只、吸食器2組及玻璃球4支等物，均為被告施用毒品所用之物，與本件幫助施用毒品犯行無關，爰不於本案宣告沒收等情。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告以前揭各情否認犯罪，上訴指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國106年3月2日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官曾德水法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝秀青中華民國106年3月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。