臺灣高等法院100年度上訴字第3508號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3508號刑事判決

裁判日期：民國100年12月30日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3508號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳進鵬指定辯護人本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第467號，中華民國100年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第4005號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳進鵬前於民國82年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3年2月確定；又因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑12年（原判決誤植為12年2月，應予更正），褫奪公權5年確定；再於83年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3年4月確定； 嗣上 揭判處有期徒刑3年4月部分與有期徒刑12年部分，經定應執行刑為有期徒刑13年7月確定，並與上開經判處有期徒刑3年2月之罪接續執行，而於91年1月24日縮短刑期假釋出監併付保護管束；嗣於假釋期間因施用第一級毒品，經裁定觀察勒戒、強制戒治，並經撤銷假釋，於93年12月10日入監執行殘刑5年5月13日；嗣中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，前揭經判處有期徒刑3年2月、3年4月之罪裁定減刑，並與前述有期徒刑12年部分，定應執行刑為有期徒刑14年，褫奪公權5年確定，而於99年3月31日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，其明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，竟仍基於持有槍、彈之犯意，於99年10、11月間某日，在臺灣某不詳處所，以新臺幣30,000元向某真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿偉 」之成年男子購買如附表編號一、二所示具殺傷力之改造槍枝（含彈匣1個）及非制式子彈10顆（其中3顆具殺傷力，起訴書誤載為4顆，應予更正），將之藏放於桃園縣桃園市鎮○街○○號3樓住處房間內，未經許可持有之。嗣因桃園縣政府警察局桃園分局偵查隊小隊長 徐仲亨 於99年12月24日，在桃園縣桃園市○○路○○巷○○號內緝獲因毒品案件遭通緝之 呂宏晉 ，經呂宏晉指證其毒品來源係向陳進鵬購得，且曾在陳進鵬前揭住處看過槍枝及毒品，因而懷疑陳進鵬涉有販賣毒品級及持有槍彈犯行，遂率同多名員警前往埋伏，嗣於100年1月22日下午1時30分許，陳進鵬在該住處外遭員警徐仲亨、 詹國宗 逮捕後，於警方僅單純懷疑，尚未進行附帶搜索、查知其持有槍彈犯行前，主動向警坦承並主動報繳其持有如附表所示之槍枝及子彈，自首而願接受裁判，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。本院查，被告陳進鵬於本院審判期日對於檢察官所提出其警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認司法警察、檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之不利己之陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。
（二）卷內之桃園縣政府警察局桃園分局100年7月9日桃警分刑字第1001038147號函所附之偵查報告及查捕逃犯作業查詢表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、扣案物，核屬物、書證性質，復與本案事實具有自然關聯性，而就本案搜索、扣押程序而言，被告雖經逮捕後始同意司法警察至其住處搜索，然在被告人身自由已受公權力拘束之情形下，難認其同意屬真摯性之同意，惟被告係經司法警察於證人指證認為持有，甚至販賣毒品之犯行而逮捕，在合法逮捕之前提下，搜索其住所尚符合刑事訴訟法第130條之附帶搜索，因而扣案槍枝據被告及證人徐仲亨指稱係被告主動至另一個房間拿出，核屬合法扣押而取得，是本案搜索、扣押程序尚無有何違背法定程式或經偽造、變造所取得之情事，均認有證據能力。
（三）至內政部警政署刑事警察局100年1月31日刑鑑字第1000012470號鑑定書、內政部警政署刑事警察局100年5月3日刑鑑字第1000055268號函、內政部警政署刑事警察局100年7月26日刑鑑字第1000079942號函、桃園縣政府警察局100年8月8日桃警鑑字第1000080491號函，為鑑定機關、鑑定人均屬被告以外之人，其於審判外所為鑑定未經被告或其辯護人行使對質詰問權，又無客觀上不能接受詰問之情形，本應無證據能力，惟經當事人同意作為證據，本院審酌鑑定報告做成之情況，並無任何違法或其他欠缺外部可信性之情事，依前述「同意性」之傳聞法則例外規定認為適當，而有證據能力。
二、實體部分：
（一）上揭犯罪事實業據被告陳進鵬迭於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且有桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押目錄表、扣押物品清單、桃園縣政府警察局桃園分局偵查隊偵辦刑案現場蒐證照片、桃園縣政府警察局桃園分局100年7月9日桃警分刑字第1001038147號函所附之偵查報告及查捕逃犯作業查詢表在卷（見臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第4005號卷第11頁至第14頁、第17頁至第19頁，下稱偵查卷，原審卷第14頁至第16頁）可稽。而本件扣案如附表編號一、二所示之槍枝及子彈10顆送經內政部警政署刑事警察局鑑定後，其鑑定結果認為該槍枝係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用之子彈使用，為具殺傷力之改造手槍；而扣案子彈10顆均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，均於送鑑時試射擊發，其中3顆能擊發具殺傷力，又1顆雖可擊發，惟發射動能不足而無殺傷力，另6顆無法擊發而無殺傷力一情，此有內政部警政署刑事警察局100年1月31日刑鑑字第1000012470號鑑定書、內政部警政署刑事警察局100年5月3日刑鑑字第1000055268號函、內政部警政署刑事警察局100年7月26日刑鑑字第1000079942號函、桃園縣政府警察局100年8月8日桃警鑑字第1000080491號函各1份存卷（見偵卷第35頁至第36頁、原審審訴卷第20頁至第21頁、原審卷第21頁、第28頁）可查，足認被告前揭任意性自白與事實相符，本案事證明確，應依法論科。
（二）核被告本案所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告陳進鵬自99年10、11月某日取得上開槍彈後，迄至100年1月22日下午1時30分許為警查獲為止，其持有上開槍、彈，均屬行為之繼續，應至持有行為終了時，均應論以實質上一罪。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。準此，被告陳進鵬同時持有如附表編號二所示具殺傷力之非制式子彈3顆，仍應僅成立非法持有子彈罪之單純一罪，且其以一持有行為，同時、地持有上開槍、彈，係以一持有行為同時觸犯構成要件相異之數罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之罪處斷。又被告有如事實欄所示之犯罪前科與執行情形，此有本院被告前案紀錄表存卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，而槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所指之特別規定，自應優先適用（最高法院100年度台上字第3502號判決意旨參照），且刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72台上字第641號判例可資參照）。查本件查獲被告持有槍彈之經過，係警方逮捕毒品通緝犯呂宏晉後，經呂宏晉供出其毒品來源為被告、曾在被告住處一樓看過槍彈，因而懷疑被告除涉有持有、施用、販賣毒品外，亦涉持有槍彈犯行，而此為呂宏晉第一次提供警方線索，當時承辦員警徐仲亨依此供述認為一定會查到毒品，但槍彈部分則是要碰運氣；再員警在被告住處外將逮捕被告後，被告即先帶同員警至其住處3樓房間內，主動掀開棉被而查扣毒品，之後被告在警方展開其他處所附帶搜索之前，又主動至隔壁房間棉被裡，取出扣案槍彈交給（報繳）警方；因被告住處是一到三樓的透天房屋，範圍很大、物品很多，如果要執行搜索，勢必會花費很多時間等情，亦據證人即承辦員警徐仲亨、詹國宗於原審審理中到庭證述明確（見原審卷第32至37頁），並有前述偵查報告在卷（見原審卷第15頁）可佐，是於被告坦承自己持有槍彈前，警方雖已有合理懷疑，但尚無確切根據，僅依「毒品之通緝犯供述」而單純主觀懷疑被告亦涉及持有槍彈犯行，參照上開說明，堪認被告於警方尚未知悉發覺其持有該槍彈之犯行前，即主動向員警坦承並繳付所持有之該槍彈，合於同條例第18條第1項前段特設之自首要件，經本院審酌其犯罪及自首情節，爰依該條項規定減輕其刑，併依法先加後減之。
三、原審以被告本案事證明確，因之適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告非法持有槍彈，對於人身安全及社會治安均造成潛在危害，惟其犯後已坦承犯行，犯後態度尚佳，並兼衡持有具殺傷力槍枝、子彈之數量、持有之時間非長，及其犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣30,000元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準為以新臺幣1,000元折算1日。並說明扣案如附表編號一所示具有殺傷力之改造槍枝1枝為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。扣案如附表編號二所示之10顆子彈經送驗試射，其中3顆可以擊發具殺傷力，另7顆子彈雖無法擊發，惟均因試射時使用耗損，均已非子彈而成待廢棄之物，均不予宣告沒收。核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨，徒就已經原審詳予論斷應構成自首之部分再事爭執，以此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國100年12月30日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官汪梅芬法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張淨卿中華民國101年1月3日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
┌──┬────────┬──┬─────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼──┼─────────────────────┤│一│改造槍枝（槍枝管│1支│仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝│││制編號：00000000││土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適│││15，含彈匣1個）││用之子彈使用，具殺傷力│├──┼────────┼──┼─────────────────────┤│二│子彈│10顆│均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.│││││5mm金屬彈頭而成，均已於送鑑時試射擊發，其│││││中3顆能擊發具殺傷力，另7顆無法擊發而無殺│││││傷力│└──┴────────┴──┴─────────────────────┘