裁判字號：臺灣彰化地方法院97年建字第12號民事判決
裁判日期：民國98年05月08日
裁判案由：給付工程款
臺灣彰化地方法院民事判決97年度建字第12號原告 陳鑫健 即聯益工程行訴訟代理人 朱逸群 律師被告北慶營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國98年4月24日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告原起訴聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）620,180元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於訴狀送達後變更其訴之聲明為：被告應給付原告538,578元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，合於上揭法條之規定，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：
（一）訴之聲明：被告應給付原告538,578元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
（二）陳述：兩造於民國（下同）95年4月7日簽訂工程承攬契約書，由原告承攬施作被告於彰化縣○○鎮○○段○○○○號所營建「帝景-棕梠泉」新建建物工程中之部分石材工程，原告已依約施作工程完畢，惟被告尚應給付原告總額共計538,578元之款項遲不給付，明細如下：
１、銹石3ＣＭ鑿面（60頭）、銹石4ＣＭ機切面、銹石3ＣＭ鑿面（大尺寸）（即原告請款單總表第6、7、8項）：此部分實作面積兩造同意計算為7596.59才，被告認有37,387元之工程款未給付；惟其中經原告計算有1498.59才屬超過60公分之大尺寸大理石，每才與被告計算價差為50元，合計74,930元（計算式：1498.59*50=74,930），故此部分，原告主張尚未給付之工程款為112,317元。
２、小面荔邊加工3ＣＭ、1/2圓荔邊加工3ＣＭ（即原告請款單總表第9、10項）：應再給付41,468元。
３、正切1*1-3ＣＭ（即原告請款單總表第11項）：應再給付4,032元。
４、30*30菠蘿面（即原告請款單總表第12項）：應再給付9,500元。
５、銹石3ＣＭ鑿面、銹石3ＣＭ平光面（即原告請款單總表第
13、14項）：應再給付49,341元。
６、已估驗之工程保留款：300,201元。
７、原告否認應由被告扣取之責屬代支款：21,719元。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、原告施作之外部大理石工程因受到被告另委由他人施作之泥作工程影響而無法如期施作；又原告承作之內飾工程即一樓地坪及樓梯等貼磚工作，亦非於合約所訂拆架後即可施作，而須等他人承作之二、三樓內飾全部完工且清洗後始能進場施作，否則原告施作部分極易遭到二、三樓內飾工作或清洗之破壞，原告另受被告委託加工二、三樓之拋光磚又室內工程部分，被告迄96年2月間仍在委託原告加工處理室內拋光磚之加工，足見原告無法在96年1月5日完成室內裝飾工程係因被告之前置工作尚未完成所致，其遲延自非可歸責於原告，被告主張遲延扣款，自屬無理。
２、被告就其所主張之「扣責屬代支款」迄未證明原告有合於兩造工程合約第八條所定「因施工損害他人之工程或違反清潔、衛生之約定」而需要由被告代為僱工處理之情事，故被告空言扣款，自非可採。
３、兩造工程合約係約明依實際施工數量計算工程款；又依照工程發包明細表第六項記載只要不是依照標準六十頭的尺寸來放樣，則應依照附記的方法式樣按照實作實計的方式來計價。兩造工程合約並非訂定特定價格後之總價承包，故原告之工程款當然應依實際施作之內容請領，從而，就外牆貼磚部分，原告既有施作超過60公分之大尺寸貼磚，該部分之材料價差為每才50元，被告自應依實際施作數量給付。
三、被告則聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，抗辯稱：
（一）原告承攬工程前已詳閱圖說及估算成本，兩造依雙方協議之單價訂立合約，均依工程合約內發包明細表之記載，係採總價承包。而外牆門面的貼磚以每才單價240元計算並依實際施工數量包含營業稅計算亦已記載其上，況原告屬專業大理石廠商，在承攬時已評估每才之價值、石材施作之風險評估及尺寸之大小；另依工程合約第四條第六項亦約定，合約成立後不得因物價波動、估價不全或其他原因拖延或要求補貼工程款，是以原告要求補貼每才之差價顯無理由。
（二）根據合約第四條第三項約定，如因乙方（即原告）違反本合約規定應予罰款者，乙方同意由工程保留款中扣除絕無異議。又工程合約第八條：工程管理第2項亦載明，……甲方（即被告）得自行代為僱工處理，工資由工程款中扣除等語，係被告所列，由工程款中扣取責屬代支款部分之依據。
（三）依工程合約書第五條①約定：甲方（即被告）結構體完成後，乙方（即原告）40天內外部工程全部完成驗收及拆架送照完成。②乙方予拆架完成後50天內裝飾工程全部竣工，由甲方驗收合格並交屋完成。而前述結構體於95年9月14日完成，原告應於95年10月24日完工，惟原告實際完成日期係96年1月9日，逾期77日，被告體恤原告，主張自95年11月16日拆架日期起算逾期，此部分工程逾期依23日計算。另內飾工程應於拆架完成後50日內全部完工，故原告應在96年1月5日完工，原告實際完成日為96年3月3日，逾期57日，從而，根據工程合約第4條第3項及第11條罰責之約定：⑴本工程如有逾期，每逾期1日應按其工程總價分之五計算得扣罰款作為懲罰性違約金，並在乙方應領之工程款內或尾款優先扣除，乙方絕無異議。⑵乙方逾期日數超過30日者，乙方同意解除本合約並同意放棄已施作工程餘款或保留款，由甲方沒收作為懲罰性違約金，並由甲方另行發包，乙方絕無異議及放棄抗辯權利。被告主張應依上揭罰責約定，每逾期1日應按其工程總價千分之五計算得扣款作為懲罰性違約金，對於乙方應領之工程款內或尾款中優先扣除，上揭懲罰性違約金為1,255,639元（計算式：（23＋57）×0000000×5/1000=0000000），故原告已無從請求被告付款。
四、兩造不爭執事項：
１、兩造訂有前述工程承攬合約，原告已施工完畢。
２、本文第二項原告主張：（二）陳述２至６之款項已經被告認係真正。
五、得心證之理由：
１、兩造不爭執事項，並有工程合約書、工程發包明細表、原告請款單總表在卷可稽，並經本院法官履勘現場核實，製有勘驗筆錄附卷可參，自應信為真正。
２、查兩造就原告施工之完成有無逾期為首要爭執，此部分，原告自認未符工程合約所載條件，但主張係因原告工程之前置工程均有拖延所致，非可歸責於原告。並陳稱，原告施作之外部工程須等外牆之抿石子及泥作工作全部完成後始得進場施作，而外牆之抿石子及泥作工作於95年11月至96年2月間均仍在持續施作中，故原告不可能在合約所定結構體完成後即開始施作；又原告承作之內飾工程即一樓地坪及樓梯等貼磚工作，亦非於合約所訂拆架後即可施作，而須等他人承作之二、三樓內飾全部完工且清洗後始能進場施作，否則原告施作部分極易遭到二、三樓內飾工作或清洗之破壞，原告另受被告委託加工二、三樓之拋光磚材料，此部分加工自95年10、11月至96年2月間均在進行中，故原告施作部分自不可能在96年2月前完成等語。經核，原告前述所陳，固與承包被告泥作工程之證人 陳銘訓 、時任被告工地監工之證人乙○○證述之詞大致相合，而應認係正常之工序，但衡以原告、前開證人對於相關工程之工序，亦均認無必然之前後關係，則兩造既已訂明施工期限為【結構體完成後，40天內】；【拆架完成後50天內】，顯然原告即有依約完成之義務，既未依約完成，則自屬逾期完工可加認定。
３、承上，原告既係逾期完工，則被告主張依約扣罰違約金即無不合，就此部分，被告係主張外牆工程部分結構體完成於95年9月14日，應完成外牆工事拆除鷹架日期為95年10月24日，為配合送照拆架日期為95年11月16日，而原告實際完工日為96年1月9日，提出相關相片與建物使用執照影本（被告承造建物之使用執照係於95年11月14日由彰化縣政府核發，其上竣工日期記載為95年11月3日），容合於實情而可採信，惟此部分被告只對原告計算請求23天之違約金。另內飾工程部分，依拆架日期為95年11月16日，原告依約應於96年1月5日完工，惟實際完工日為96年3月3日，此部分綜據卷證及前段原告之陳詞（原告另受被告委託加工二、三樓之拋光磚材料，此部分加工自95年10、11月至96年2月間均在進行中，故原告施作部分自不可能在96年2月前完成），殆亦足採，此部分被告計算主張原告逾期完工為57天。從而，被告以其計算之原告工程總價3,139,097元，依工程合約第11條第1點計算處原告違約金為1,255,639元，應無不合。
４、原告主張依工程合約實做實算，被告應給付銹石3ＣＭ鑿面（大尺寸）價差部分，被告否認，抗辯稱，原告承攬前已詳閱圖說及估算成本，兩造依雙方協議之單價訂立合約，均依工程合約內發包明細表記載，係採總價承包，而外牆門面的貼磚以每才單價240元計算並依實際施工數量包營業稅計算亦已記載其上，況原告屬專業大理石廠商，在承攬時已評估每才之價值、石材施作之風險評估及尺寸之大小等語。經查，依兩造工程合約第三條係規定：承攬合約總價……（詳明細表），如有增減工程概於工程結算時一併計算（依工程數量實做實算計算之含營業稅）。又明細表（即工程發包明細表）第三項就外牆貼磚已訂明為每才單價240元，備註以銹石3ＣＭ鑿面（乾式施工法）含鐵件材料，並於表內亦記載以上工程依實際施工數量計算之含營業稅；外牆側面小鑿面加工未計價至圖面完成後再估價，惟表內各工程數量均未標記等情。足見合約文義上並無不清，而當認銹石3ＣＭ鑿面既經明細表訂明為每才240元，並未再分類為大尺寸與他類而有異價，則自以被告抗辯者可採；至原告主張之實做實算部分，容僅指數量而言。又工程發包明細表第六項，為中庭30*60銹石貼磚，每才單價125元，備註有乾式施工法尺寸以60頭現場尺寸放樣，原告引為表內第三項外牆貼磚之標準，容非正當，不言可諭。另時任被告工地監工之證人乙○○所證述，其係看尺寸圖監工，知道原告施作的大理石有的是六十公分，有的大於六十公分；大於六十公分的大理石貼磚應該是被告公司同意的等語，亦經被告否認，且原告復無舉證兩造間有何特約或施工圖說經更改應予價差以符公平等情事，證人此部分所述，只係證人主觀上之意見，未足採為有利於原告之證據，故原告此部分之主張，自不足採取。
５、被告抗辯稱，扣責屬代支款係用以支付因工區回架鷹架供大理石施工與動用環保夾車清理大理石廢棄物及為樓梯大理石以ＰＥ板防護等費用，係依工程合約第八條工程管理第2點：「乙方（即原告）對所負責任之工程材料、施工場所應妥善安排處理，若因施工損害他人之工程或違反清潔、衛生之約定時，應即修復清除，否則甲方（即被告）得逕行代為僱工處理，工資由工程款中扣除」所為，為原告否認。經查，被告此部分抗辯，縱信確為所舉事項支付費用，但回架鷹架、以ＰＥ板防護大理石，顯不符上開合約條款之類，未得據此條款扣取原告之工程款；另清理大理石廢棄物部分，是否原告已違反場所清潔、衛生之約定，得逕由被告僱工處理，被告亦無舉證證明，亦難以據此條款認被告扣除原告之工程款為正當，故被告此部分之抗辯尚不足採取。
６、綜上，則原告主張得請求被告給付者為本文中第二項第（二）陳述中所述之明細１部分為37,387元；２部分為41,468元；３部分為4,032元；４部分為9,500元；５部分為49,341元；６部分為300,201元；７部分為21,719元。惟被告既主張已依約以違約金扣除，而前述違約金之數額亦已逾原告得請求之範圍，故原告請求被告給付即無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附驪，亦應併予駁回。
七、本件供判決之事項已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法核不影響判決之結果，自不一一贅述，併此敘明。
八、結論，本件原告之訴無理由，併依民事訴訟法第78條判決如
主文。中華民國98年5月8日
民事第二庭法官洪榮謙以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年5月11日
書記官王惠嬌