裁判字號：臺灣臺北地方法院108年訴字第1054號刑事判決
裁判日期：民國109年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決108年度訴字第1054號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告張清合指定辯護人本院公設辯護人唐禎祺被告 林律邦 選任辯護人 黃冠嘉 律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第14140、20024號），本院判決如下：
主文張清合共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。
林律邦共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶壹袋（驗餘淨重零點捌柒玖陸公克，含無法完全析離之外包裝袋壹只）沒收銷燬之；扣案蘋果廠牌IPHONEXR行動電話壹支沒收。
事實
一、林律邦、張清合均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管第二級毒品，依法不得持有及販賣，詎其竟意圖營利，與某真實姓名、年籍不詳之成年人（以下簡稱該身分不詳之人）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國108年6月4日前某不詳時間，由該身分不詳之人持張清合所有之蘋果廠牌IPHONEXR行動電話，使用張清合所加入通訊軟體「S
ayHi」之帳號「寶寶」，在「執意交流」群組內自我介紹刊登「懂則懂，想的要開口，只要你有勇氣開口，才有後續的發展」、「水裡呼車讓雲煙環繞整個空間讓你堅持的嫑嫑」等語，以此方式向不特定人兜售毒品，經新北市政府警察局林口分局文化派出所警員 丁元凱 於108年6月4日中午12時許執行網路巡邏勤務，發覺上開自我介紹有異，遂透過上開通訊軟體與其聯繫，該身分不詳之人復以張清合所申請通訊軟體LINE暱稱「JCH阿寶」與丁元凱談妥以新臺幣（下同）3,000元販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予丁元凱。雙方協議既定，該身分不詳之人遂以不詳方式通知林律邦、張清合於108年6月4日下午2時55分許，前往臺北市○○區○○街00號峨眉立體停車場1樓廁所進行毒品交易，由林律邦將裝有第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.8835公克、驗餘淨重0.8796）之檳榔紙盒置於峨眉立體停車場1樓公共廁所內之垃圾桶旁，再以通訊軟體LINE傳送訊息告知張清合放置毒品位置，旋由張清合出面向丁元凱收取價金3,000元並告知上開第二級毒品甲基安非他命放置位置，由丁元凱自行出面拿取。嗣丁元凱於交付價金、得悉上開毒品放置地點後旋表明身分，張清合因此遭逮捕而未能完成交易，林律邦見張清合遭逮捕則緊急逃離現場，迄至108年8月5日11時40分許始在臺北市○○區○○街00巷00號經警拘提到案，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟被告張清合、林律邦及其等之辯護人於準備程序中就證據能力均表示沒有意見等語（見本院108年度訴字第1054號卷，以下簡稱本院卷，第171、195頁），且檢察官、被告等及其等之辯護人迄至言詞辯論終結亦未就證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告等及其等辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告張清合、林律邦就事實欄所示之販賣第二級毒品犯行均坦承不諱，核與證人即同案被告林律邦（見108年度偵字第14140號卷，以下簡稱偵14140卷，第125至128頁；108年度他字第6777號卷，以下簡稱他6777卷，第83至84頁、第85至90頁、第115至120頁）、張清合（見偵14140卷第13至20頁、第23至26頁、第85至87頁、第109至111頁、第137至138頁；本院卷第251至257頁）於偵查及審理中之證述相符，另有警員丁元凱所提供社群軟體「Sayhi」及LINE之訊息内容翻拍照片共4張、被告張清合與林律邦LINE對話内容翻拍照片1張、採證照片共6張、密錄器畫面截圖照片共2張（見偵14140卷第49至55頁）、新北市政府警察局林口分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺北榮民總醫院108年10月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份（見偵14140卷第33至39頁、第157頁；108年度偵字第20024號卷第31至37頁）、警員丁元凱職務報告1份（見他6777卷第38頁）為證，足認被告2人之自白核與事實相符而足堪採信。按販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由或生命剝奪危險之理，且不論係以何包裝之第二級毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告等所販賣之第二級毒品係由原始提供者出資購入，參諸毒品取得不易、量少價昂，苟無利潤可圖，持有毒品者實無輕易將所持有之第二級毒品任意無償轉讓他人之理，且販賣第二級毒品之行為，事涉重典，而被告張清合又於偵查及本院審理中自承：林律邦跟伊說本次伊與林律邦各可抽150元，剩餘的款項須交回上頭等語（見偵14140卷第25頁；本院卷第193頁、第256至257頁），又被告2人於本院審理中就各次販賣第二級毒品之犯行均坦承犯行，是被告係基於營利之意圖而為本件販賣第二級毒品行為至為顯然。至被告林律邦雖一再辯稱：張清合所稱本次交易可以抽150元這件事伊並不知情，伊也沒有跟張清合說交易兩人可以各抽150元等語（見本院卷第170、257頁），然查證人張清合於本院審理中已坦承犯行，是其自無卸責予被告林律邦以求脫罪之動機，是其所述已具有高度可信性。更遑論被告林律邦於本案犯行前有多次施用毒品前科紀錄，是其理當知悉販賣毒品之罪責非輕，且被告林律邦亦坦承其於前往交易地點之途中已知悉該次係前往交易毒品此情（見本院卷第167頁），衡諸常情倘無任何利益，被告林律邦焉有甘冒重刑之風險為毒品交易之犯行，是被告林律邦上開所辯應不足採信。本件被告2人所犯販賣第二級毒品之犯行事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按毒品危害防制條例於被告本案行為後修正，並於109年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項及第17條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」、「前5項之未遂犯罰之。」、「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」、「前5項之未遂犯罰之。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例規定並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例之規定，合先敘明。
㈡、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。是核被告等如事實欄所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪，被告等因販賣第二級毒品所持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人與事實欄所示某真實姓名、年籍不詳之成年人間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，均應論以共同正犯。
㈢、刑之加重、減輕事由：⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件（最高法院104年度台上字第94號、102年度台上字第3947號判決意旨可資參照）。又前揭規定，祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑，不以始終承認為必要。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院99年度台上字第7665號、100年度台上字第698號判決意旨可資參照）。經查，被告2人於偵查中就有參與如事實欄所示毒品交易之主要事實均坦承不諱，嗣於本院審理中坦承犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉被告2人著手於本案之販賣第二級毒品犯行之實行，惟未及售
出即為警所查獲，犯罪係屬未遂，依刑法第25條第2項規定，應論以未遂犯，並按既遂犯之刑減輕之。⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，此所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查本案被告張清合於警詢時供述其本案所販毒品之共犯為被告林律邦，而警方依據被告張清合之指述循線查獲被告林律邦，此有新北市政府警察局林口分局偵查報告（見108年度他字第7684號卷第5至7頁）、被告張清合之警詢筆錄在卷可參（見偵14140卷第23至26頁）、指認照片（見偵14140卷第27頁），足認被告張清合供出情節已達有效追查毒品來源，故就本案被告張清合販賣第二級毒品部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。又上開條文雖規定得免除其刑，然因被告張清合於為本案犯行前已有數次施用、持有毒品之前案紀錄，竟仍犯下本案犯行，足見其有必要施以有期徒刑以達使其戒除毒品之必要，自僅依上開規定減輕其刑，惟不予免除其刑。
⒋被告張清合之辯護人以：被告販賣之第二級毒品數量、金額
均少，且交易對象僅一人，屬小額、零星販賣，且年少無知、思慮未周，請審酌被告張清合之情狀，依刑法第59條之規定減輕其刑等語（見本院卷第264頁），為被告張清合提出辯護。另被告林律邦之辯護人亦以：請求鈞院審酌被告是否有刑法第59條之適用等語（見本院卷第264頁），為被告林律邦提出辯護。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。查被告2人所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，衡以販賣毒品係萬國公罪，不僅令人沉淪毒海而無法自拔，更對使施用者成為犯罪溫床，是販賣第二級毒品罪之法定刑度已非有過重之情形，況被告張清合就本案販賣第二級毒品之犯行另有毒品危害防制條例第17條第1、2項、刑法第25條第2項前段之減刑規定適用；另被告林律邦則有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項前段之減刑規定適用已如前述，經上開減刑規定適用後，已難認有何予宣告法定最低度刑期尤嫌過重之情形，是被告2人本案所為難認有何情堪憫恕之情形，本院認並無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，被告等之辯護人以前詞為被告提出辯護並不足採。
⒌被告林律邦於107年間因施用第二級毒品犯行，經本院107年
度審簡字第1255號判決處有期徒刑4月，旋於107年7月17日確定，嗣於同年12月27日因執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑（見本院卷第36至37頁），其受徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，固合於刑法第47條第1項所規定累犯之要件。惟該規定關於累犯加重本刑部分，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775號解釋可參。查經本院衡酌本案販賣第二級毒品之犯行與上開被告林律邦前案施用毒品之罪質及犯罪情節均不相同，認不予再加重其最低本刑，與上開解釋意旨並不相悖，附此敘明。
㈣、爰審酌被告2人無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，其戕害國民身心健康，危害社會治安，違反義務之程度甚高，惟念被告2人於犯後坦承犯行，足見被告等尚有悔意，犯後態度尚可，另佐以被告張清合於本院審理中自陳：伊學歷係國中畢業，畢業後先在餐廳工作，之後去做土水的工程學徒，現已離婚，有一個小孩現3歲，目前交給伊母親幫忙撫養等語，另被告林律邦於本院審理中自陳：伊國中肄業，有一名女兒現4歲，由伊女友照顧，伊在酒店當公關，收入不穩定等語（見本院卷第262頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查被告張清合為警方查獲時所扣案之白色晶體1包（含包裝袋1個，驗前淨重為0.8835公克，驗餘淨重為0.8796公克），經送驗後檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有前揭臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書為憑（見偵14140卷第157頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，至送驗耗損部分，因已滅失，不予宣告沒收銷燬。
㈡、次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案被告張清合所有如事實欄所示蘋果廠牌IPHONEXR行動電話1支，係供與喬裝買家之員警及被告林律邦傳送訊息供聯繫毒品交易及告知放置毒品位置之物，自屬供販賣第二級毒品所使用之物，應依上開規定宣告沒收。
㈢、至其餘扣案物因無證據證明與本案有關，故不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華提起公訴，檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國109年7月31日
刑事第九庭審判長法官黃怡菁
法官王筑萱法官商啟泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊宜諳中華民國109年7月31日附錄所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。