裁判字號：臺灣臺北地方法院90年訴字第6489號民事判決
裁判日期：民國92年07月16日
裁判案由：給付報酬
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度訴字第六四八九號
原告謹加貿易有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 黃秀蘭 律師被告崧弘貿易有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人梁穗昌律師複代理人李夏菁律師右當事人間請求給付報酬事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告美金八萬七千九百六十六元九角三分，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告經營成衣製造、印染、批發業，在台灣及南非皆擁有大型衛星工廠即訴外人
LESOTHOPRECIOUSGARMENTSLTD（下稱ＰＧ公司），負責成衣之生產製造，因被告不諳美國成衣市場，乃透過原告居間介紹訴外人美國之「FASHIONTREND」（下稱ＦＴ公司）、「K-MART」（下稱ＫＭ公司）等成衣公司向被告訂製購買成衣，兩造約定，由上開美國之成衣公司寄發訂單，經原告整理訂單內容製作生產指示書（對被告言即是訂單）交付被告，被告接獲生產指示書後，旋委請合作之布廠生產布匹，並送布匹樣品予原告代為審查確認，原告如認不符國外廠商之要求，即請被告修改，如布匹製造無誤，被告即指派ＰＧ公司生產製造，期間美國成衣公司因地區、語言及商業習慣之限制，並不出面直接與出賣人即被告接觸，多由原告周旋於買賣雙方之間轉達說合買賣契約相關事宜，包括布料之選定、調整訂單數量、式樣等，嗣貨品製造完成，原告通知美國成衣公司指派專人前往被告工廠驗貨無誤，逕由ＰＧ公司自南非運送至美國買方，ＰＧ公司同時開立國際商業發票交付被告，被告再以其所開設之境外公司訴外人永昇貿易有限公司（下稱永昇公司）開立國際商業發票向國外廠商請款，經美國成衣公司付款後，被告則以全部貨款之百分之五至十不等之比例支付予原告作為報酬，八十九年合作一年以來，完成交易至少十數筆，從無爭議。
㈡嗣於民國八十九年底至九十年初，ＦＴ公司陸續經由原告介紹，向被告訂購各式
尺寸之女裝長褲，原告經與ＦＴ公司溝通確認，整理其訂購內容及條件，作成生產指示書交付被告，被告立即指示其在南非賴索托之衛星工廠生產製造該等貨品，於約定期限內由賴索托之伊麗莎白港口海運至美國洛杉機之ＦＴ公司，並由永昇公司簽發國際商業發票請求ＦＴ公司付款，ＦＴ公司業已依該商業發票所載金額付清款項，詎被告拒絕給付兩造約定之居間報酬即貨款百分之五之佣金，積欠美金二萬二千四百四十二元零一分迄未清償。
㈢於八十九年底至九十年初，另有ＫＭ公司成衣進口商訴外人ＡＬＺ公司透過原告
介紹，向被告訂購上衣，在該數批成衣買賣，兩造約定原告之居間報酬為貨款之百分之十，被告交貨並受領貨款後，被告要求佣金減至貨款之百分之三即美金四萬二千六百二十二元六角五分，原告基於長期合作之考量勉強允諾，詎被告迄今仍未支付該筆佣金。
㈣在上揭ＡＬＺ公司與被告之上衣買賣中，由於包裝紙箱訂製錯誤，被告請求原告
先行支付墊款美金七千三百八十五元一角六分，嗣後始發現被告溢扣款項美金四千三百二十二元，被告自應返還不當利得美金四千三百二十二元予原告。運送單（本院卷第二一五頁）上載南非幣三萬五千八百三十二元八角，依九十年四月份南非幣與新台幣比值，折合美金應為四千三百八十八元五角九分，被告卻誤以美金八千七百一十元五角九分計之，原告僅收受匯款美金七千三百九十一元二角三分，被告自應返還溢扣之款項美金四千三百二十二元。
㈤在上揭ＡＬＺ公司與被告之上衣買賣中，因被告出貨時未依訂單約定而分散交貨
，致ＡＬＺ公司重新分裝遲誤交貨，產生費用美金五萬五千一百九十四元六角五分，國外廠商要求被告負擔，經原告與該進口商數度協調，被告應負擔之費用減為美金一萬七千五百四十四元五角五分，原告代墊後，被告迄未返還。
三、對被告抗辯之陳述：㈠原告雖於九十年七月九日始獲准設立登記，惟於八十八年、八十九年間即開始籌
備公司成立及設立登記等相關事宜，並以原告之名義進行交易，依同一體說之見解，原告於設立登記前由執行業務股東甲○○指示職員訴外人 陶世英 ，以原告名義所為居間介紹被告與訴外人美國廠商成立成衣買賣契約，此項居間行為之權利義務，在原告公司辦理設立登記後，即當然由原告公司繼受。
㈡原告於上開交易中扮演的角色實際上為訂約媒介居間之地位，並非代理之身分。
四、證據：提出訂單十份、生產指示書十二份、永昇公司國際商業發票十一份、訴外人谷暉企業有限公司信函一份、美商花旗銀行台北分行買匯水單、運送單各一份、原告公司信函、匯率表各二份、原告與訴外人泰頤企業有限公司、川勻股份有限公司、城堡有限公司、上海僑麗絲針織時裝有限公司間之來往信函、有限公司變更登記表等件，並聲請訊問證人陶世英、 陳淑鑾 為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請駁回。
㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：㈠兩造間並未有居間契約，否認原告主張其曾於八十九年間居間介紹ＦＴ公司、Ｋ
Ｍ公司等成衣公司向被告訂製購買成衣十餘次，亦否認曾付該居間報酬與原告。九十年六月二十一日始訂立章程，如何於八十九年底至九十年初擔任本件之居間人。
㈡原告法定代理人之妻陶世英係國外成衣進口公司之代理人，下訂單予被告公司設
於賴索託之關係企業ＰＧ公司，指示如何生產及修改生產，並變更購買式樣、數量等條件，並非由其居間介紹。若為居間契約，則應由國外成衣公司向被告下訂單，而非向原告下訂單。原告所提出ＦＴ公司之訂單（本院卷第二十一頁至三十頁），被告從未知悉，且該訂單指明原告為該公司之代理人，並非居間人，生產指示書上亦未提及被告公司。
㈢被告與ＦＴ、ＡＬＺ公司並未締約，ＦＴ、ＡＬＺ公司未下訂單予被告，其係直
接下訂單與原告，再由原告以自己名義直接下單指示ＰＧ公司生產，並為變更數量及調整貨物內容，與居間契約不同。
㈣否認代墊紙箱費用重複扣款，且原告提出之運送單左上角記載ＰＧ公司，與被告無涉。
㈤被告無支付佣金之義務，亦無負擔重新分裝遲誤之義務，原告主張代墊之部分，
被告否認應負擔遲延賠償責任，並否認ＡＬＺ公司重新分裝產生費用美金五萬五千一百九十四元六角五分，亦否認原告代墊美金一萬七千五百四十四元五角五分，被告並無負擔美金一萬七千五百四十四元五角五分之義務，不需返還原告。
三、證據：提出原告公司函四件，並聲請訊問證人陳淑鑾為證。理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第二項定有明文。原告起訴請求被告給付美金八萬六千八百一十九元七角，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於訴訟進行中，原告於九十一年六月十七日提出辯論意旨狀變更聲明為請求被告給付美金八萬七千九百六十六元九角三分，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，原告係擴張應受判決事項之聲明，依前揭法條所示，應予准許。原告嗣又於九十二年六月二十五日言詞辯論期日，就包裝紙箱訂製錯誤，被告溢扣之美金四千三百二十二元，及重新分裝遲延交貨，原告墊付之美金一萬七千五百四十四元五角五分，由原依不當得利之法律關係請求被告返還，變更為依兩造之約定請求被告給付，被告無異議而為本案之言詞辯論，依前揭法條所示，亦應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：被告因不諳美國成衣市場，透過原告自八十九年起居間介紹美國之ＦＴ公司、ＫＭ公司等成衣公司向被告訂製購買成衣，兩造約定由美國之成衣公司寄發訂單，經原告整理訂單內容，製作生產指示書交付被告，被告接獲生產指示書後，旋委請合作之布廠生產布匹，並送布匹樣品予原告代為審查確認，如布匹製造無誤，被告即指派ＰＧ公司生產製造，嗣貨品製造完成，逕由ＰＧ公司自南非運送交貨予買受人，ＰＧ公司同時開立國際商業發票交付被告，被告再以永昇公司開立國際商業發票向國外廠商請款，經美國成衣公司付款後，被告以全部貨款之百分之五至十不等之比例支付佣金予原告作為報酬。嗣於八十九年底至九十年初，原告又介紹ＦＴ公司向被告訂購女裝長褲，經ＦＴ公司付款後，被告竟拒絕給付以該筆貨款百分之五計算之居間報酬，即美金二萬二千四百四十二元一分；同一期間，ＡＬＺ公司透過原告之居間介紹，向被告訂購上衣，兩造約定居間報酬為貨款之百分之十，嗣協議縮減為百分之三即美金四萬二千六百二十二元六角五分，被告亦迄未給付。此外，在被告與ＡＬＺ公司之上衣買賣中，由於包裝紙箱訂製錯誤，被告委請原告代墊美金七千三百八十五元一角六分，嗣後發現被告溢扣美金四千三百二十二元，依兩造之約定，被告應返還原告；又該筆買賣，被告未依訂單約定分散交貨，致ＡＬＺ公司重新分裝遲延交貨，產生費用美金五萬五千一百九十四元六角五分，經原告與ＡＬＺ公司協調，減為一萬七千五百四十四元五角五分，原告墊付後，被告迄未返還原告。爰依居間之法律關係，請求被告給付居間ＦＴ公司、ＡＬＺ公司與被告買賣之居間報酬各美金二萬二千四百四十二元一分、美金四萬二千六百二十二元六角五分；另依兩造之約定，請求被告給付ＡＬＺ公司與被告上衣買賣中包裝紙箱訂製錯誤，被告溢扣之美金四千三百二十二元，及原告墊付ＡＬＺ公司重新分裝之費用美金一萬七千五百四十四元五角五分等語。
二、被告則以：原告迄九十年七月九日方完成設立，在八十九年底至九十年初尚不存在，無從為居間介紹。又由原告所主張之交易流程而言，美國成衣公司係下訂單給原告而非被告，則自無居間之可言。本件原告法定代理人甲○○之妻陶世英為國外成衣進口公司之代理人，向被告之關係企業即設於賴索托之ＰＧ公司下單訂購成衣，或國外成衣進口公司直接下訂單予原告，再由原告以自己名義直接下訂單指示ＰＧ公司生產，並非居間被告與國外廠商訂約，被告亦未曾同意支付居間報酬，被告自無支付佣金之義務。否認代墊紙箱費用重複扣款，且原告提出之運，且否認原告代墊，被告並無負擔美金一萬七千五百四十四元五角五分之義務，不需返還原告等語，資為抗辯。
三、查原告公司於九十年七月九日始設立登記，此有經濟部公司執照影本一份在卷可憑，原告主張其於八十八年、八十九年間起即開始籌備公司成立及設立登記等相關事宜，設立登記前甲○○指示職員陶世英，以原告之名義，自八十九年底至九十年初，居間介紹被告與ＦＴ公司、ＡＬＺ公司訂立買賣契約，被告積欠居間報酬美金二萬二千四百四十二元一分、美金四萬二千六百二十二元六角五分未付；暨主張依兩造之約定，被告應將因ＡＬＺ公司與被告間之上開上衣買賣中包裝紙箱訂製錯誤，被告溢扣之美金四千三百二十二元，及原告墊付被告遲延交貨ＡＬＺ公司重新分裝之費用美金一萬七千五百四十四元五角五分返還原告，上揭在原告公司籌備期間之居間法律關係，在原告辦理設立登記後，即當然由原告公司繼受等事實，為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌者，為㈠在原告設立登記前，陶世英以原告名義所為之法律行為，在原告辦理設立登記後，是否即當然由原告繼受，而使原告成為該法律行為之主體？㈡倘認原告繼受為上開法律行為之主體，次應審酌者為兩造間是否有居間契約存在、兩造間約定之居間報酬如何計算，及兩造間是否確有被告應將因ＡＬＺ公司與被告間之上衣買賣中包裝紙箱訂製錯誤，被告溢扣之美金四千三百二十二元，及原告墊付被告遲延交貨ＡＬＺ公司重新分裝之費用美金一萬七千五百四十四元五角五分返還原告之約定等項。
四、茲就原告是否為其主張上揭居間契約，及溢扣款、墊付款返還約定之當事人，論述如下：
㈠原告主張依同一體說之見解，於設立登記前由執行業務股東甲○○指示職員陶世
英，以原告名義所為居間介紹被告公司與美國廠商成立成衣買賣契約，此項居間行為之權利義務，在原告公司辦理設立登記後，即當然由原告公司繼受云云。惟按我國民法，就法人資格之取得，採登記要件主義，在公司法人，公司法第六條亦定有明文。公司在設立登記前，既不得謂其已取得法人之資格，自不能為法律行為之主體，而以其名稱與第三人為法律行為。若以其名稱而與第三人為法律行為，則應由行為人自負其責，即認行為人為該項法律行為之主體，此乃公司法第十九條規定之所由設。而學說及實務運作上，考量公司尤其是股份有限公司之設立過程較為冗長，設立中之公司有為設立必要行為之實際需要，創設採用同一體說，依同一體說之見解，設立中公司與成立後之公司屬於同一體，因此設立中公司之法律關係即係成立後公司之法律關係，發起人以設立中公司之執行及代表機關所為有關設立之必要行為，其法律效果，於公司成立時，當然歸屬於公司，但所謂設立中公司，應係指自著手籌備設立公司時起，如訂立章程等，至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司而言。
㈡查原告之全體股東即甲○○、陶世英、其子 毛立書 （00年0月0日出生）、甲
○○之父母 毛明德 、毛 李保芬 於九十年六月二十一日訂立章程，同日各出資四十八萬元、四十八萬元、二萬元、一萬元、一萬元，甲○○並於同日在台灣銀行開、八十萬元後，委託會計師辦理公司資本額查核簽證，嗣於同年七月二日向台北市政府建設局申請登記，於九十年七月九日經核准設立登記等情，有原告公司章程、法定代理人同意書、原告公司股東繳納現金股款明細表、台灣銀行活期存款存摺、委託書、原告公司設立登記資本額查核報告書、設立登記申請書、有限公司設立登記表各一份附卷可稽（參見本院卷第一五一頁至第一六五頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。是依原告公司設立登記資料，原告公司股東自九十年六月二十一日設立章程，開始籌備成立公司，迄同年七月九日設立登記完備，取得法人資格，僅於該段時期，始得謂設立中公司。
㈢原告雖主張其於八十八年、八十九年間即開始籌備公司成立及設立登記等相關事
宜云云，然為被告所否認，證人陶世英固證稱：八十八年底零星營業時就開始有找股東，設立公司之構想等語（參見本院卷第一二二頁），惟證人陶世英為原告法定代理人甲○○之妻，且陶世英之出資額占原告資本總額之百分之四十八（參見本院卷第一六五頁），是其證詞有迴護原告之虞，尚難遽為有利於原告之認定，況證人陶世英僅係證稱於八十八年底開始有找股東、設立公司之構想云云，縱其證言屬實，亦不能證明於八十八年底起即有籌備設立原告公司之具體行動。
㈣另參以原告公司九十年六月二十一日之資產負債表，資產僅為股東出資之總額一
百萬元，同日原告籌備處之帳戶內之存款亦僅有一百萬元之情，有資產負債表、台灣銀行或其存款存摺（本院卷第一百六十頁、第一六三頁）在卷可參，雖原告主張其於八十八、八十九年間，以原告之名義與泰頤企業有限公司、川勻股份有限公司、城堡有限公司、上海僑麗絲針織時裝有限公司交易，並於八十九年一年間居間介紹被告與國外廠商締約十餘次，被告均有給付報酬等語，且證人陶世英證稱：佣金是付到伊的帳戶等語（參見本院卷第一二三頁）、陳淑鑾證稱：「（你有無跟陶世英接洽過？）之前是跟謹加公司接洽，是陶世英在介紹客人給我們。」（參見本院卷第一七九頁），然陶世英以原告公司名義所為居間等法律行為所取得之居間報酬等，在原告公司籌備處於九十年六月二十一日在台灣銀行開設帳戶時，陶世英並未將歷年來以原告名義營業取得之款項交予籌備處，而僅係於同日繳交其出資額，尚難認陶世英在為上開法律行為時，有預期於原告公司設立登記後，將已取得而存入其個人帳戶之居間報酬歸屬於公司之意思。原告又未能舉證證明被告知悉其未成立而仍與其為法律行為，有預期於原告公司設立登記後，由原告公司承受之意思。足認陶世英以原告公司名義所為之法律行為，陶世英與被告雙方均無預期於原告公司設立登記後，由原告公司承受之合意，原告自不因設立登記即變為該法律行為之當事人。
㈤綜上，本件於九十年六月以前，既無任何籌備設立原告公司之行為，應認原告於
其主張於八十九年底至九十年初，居間介紹ＦＴ、ＡＬＺ公司向被告訂購衣服時，及兩造就ＡＬＺ公司買賣事件所生溢扣或原告墊付重新分裝費用之負擔為約定時，尚非設立中公司，則依公司法第十九條第一項之規定，上開居間及其他約定等法律行為之主體應為陶世英個人。
五、綜上所述，縱若原告主張其自八十九年底至九十年初，居間介紹被告與ＦＴ公司、ＡＬＺ公司訂立買賣契約，及主張因ＡＬＺ公司與被告間之前揭上衣買賣交貨時包裝紙箱訂製錯誤，被告溢扣之美金四千三百二十二元，且因被告未分散交貨而ＡＬＺ公司重新分裝，原告墊付之費用美金一萬七千五百四十四元五角五分，兩造約定被告應返還等情屬實，然原告於該時並非設立中之公司，已詳如前述，則陶世英以該時不存在、且未開始著手籌備設立之原告公司名義所為之法律行為，陶世英方屬該法律行為之主體，原告不因嗣於九十年六月間籌備、於同年七月九日設立登記後，即成為系爭居間契約、上揭約定之主體。原告依居間契約及兩造間溢扣、代墊費用之約定，請求被告給付居間報酬，及返還溢扣款、代墊費用，自屬無據。
六、從而，原告依居間之法律關係、兩造之約定，請求被告給付原告共美金八萬七千九百六十六元九角三分，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。
七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造關於本件居間、買賣法律關係存在於何人間，原告是否確有支出墊款，及被告有無包裝紙箱訂製錯誤、遲延交貨、應否負擔重新分裝之費用等節，所為之主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件判決之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年七月十六日
臺灣臺北地方法院民事第五庭
審判長法官吳青蓉
法官張松鈞法官羅富美右正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年七月十八日
法院書記官郭錦賢