臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第893號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第893號刑事判決

裁判日期：民國112年03月30日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第893號上訴人即被告 杜永弘 選任辯護人 柳聰賢 律師
柳馥琳 律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第38號，中華民國111年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第17104號、110年度偵字第19736號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號2部分及定應執行刑撤銷。
杜永弘被訴販賣第二級毒品予 劉富松 部分（即附表一編號2）無罪。
其他上訴（附表一編號1、編號3部分）駁回。
事實
一、杜永弘明知經毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定為第二級毒品之甲基安非他命，係公告列管之毒品，不得非法販賣、持有，竟先後各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，按附表一編號1、3所示時間、地點、金額、內容及方式，分別販賣甲基安非他命予 劉仲環 、 蘇啟文 各1次。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查後提起公訴。
理由
壹、審理範圍本件上訴人即被告杜永弘（下稱被告）如附表一編號1至編號5所示被訴事實，前經被告就原審為有罪之判決提起上訴（另有判決無罪部分未據上訴而確定）後，其中如附表一編號4、編號5部分已經被告先後於本院行準備程序及審判期日，當庭撤回上訴（本院卷第145頁、第417頁）而先已確定，不在本院審理之範圍，先予敘明。
貳、有罪部分
(壹)證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項著有明文。
本件公訴意旨舉證提出證人蘇啟文於警詢中所為之證述，既經被告及辯護人均爭執證人蘇啟文之警詢筆錄無證據能力（本院卷第139頁），經查該陳述之性質係被告以外之人於審判外之陳述，復查無其他傳聞法則之例外情形，依前開說明，自不得作為證據。
二、次按，被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。本件被告及其辯護人固均主張證人劉仲環之警詢筆錄無證據能力（本院卷第139頁），然因該證人經本院於審理中傳喚、拘提無著，有送達證書2份（本院卷第191頁、第193頁）、本院111年11月29日審判期日之報到單（本院卷第219頁）、高雄市政府警察局林園分局112年1月6日高市警林分偵字第11174390500號函暨檢還之證人劉仲環拘票、報告書（本院卷第305頁至第317頁）在卷可佐，已然傳喚不到。本院審酌該證人之警詢筆錄，業經被詢問人確認內容無訛後簽名捺印，有調查筆錄各1份（警卷第157頁至第173頁）在卷可按，茲依其詢問過程就形式上觀之，並無違反法定程序之情事，而證人隨後接受檢察官訊問時，亦未據表示於警詢之陳述有何違背意願之處，是前揭警詢筆錄並無違反受詢問人自由意志之虞，自具有可信之特別情況，且其於警詢時所為之陳述，亦為證明本件犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定，前揭證人於警詢時所為之證述，自有證據能力。
三、本判決後開所引用其他具有傳聞證據性質之證據，業據檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（本院卷第139頁至第141頁），本院經審酌其取得過程並無瑕疵，復與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據。
其餘供認定本案犯罪事實之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應認均具有證據能力。
(貳)實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告及辯護人之辯解
訊據被告杜永弘於本院審理時，對其被訴如附表一編號1、編號3所示部分之事實均否認犯行，辯稱：各該當天原本均各與購毒者有聯繫交易甲基安非他命，但後來均沒有完成交易；伊所有的經濟來源是做工而來的，伊沒有販賣毒品云云（本院卷第141頁、第425頁）。對照其原審審理時之辯解並為：「我有出去見到各購毒者本人，有見面沒有交易成功（的）理由是金額不符，例如對方跟我說交易金額5百或1千，但見到面只有2百或3百，這樣交易就沒有成。」、「劉仲環及蘇啟文的部分是金額不符。」（原審卷第61頁）云云。辯護人則以本件依既有事證，尚難僅憑劉仲環、蘇啟文不利於被告之陳述而為有罪之判決等語，為被告辯護。
㈡經查：
⒈被告於附表一編號1、3所示時地，曾因與各購毒者合意進行
甲基安非他命交易而相約並見面之事實，業據被告坦承如上，並經證人劉仲環於警詢及偵訊中（警卷第166頁至第168頁、偵卷㈠第334頁至第335頁）、證人蘇啟文於偵查中及原審審理時（偵卷㈠第268頁至第269頁、原審卷第133頁至第138頁）證述在卷，復有臺灣高雄地方法院110年度聲監字第306號、110年度聲監續字第702號、第825號通訊監察書（原審卷第27頁至第37頁），及內容顯示被告與各購毒者為交易毒品而相約見面之通訊監察譯文表（警卷第23頁至第30頁、第35頁至第36頁）各1份存卷可參，此部分事實自堪認定。
⒉被告對上開與各購毒者相約見面進行交易之事實，雖辯稱各次見面後均未實際遂行交易云云如上，惟查：
⑴附表一編號1部分①被告就此部分與購毒者約定進行毒品交易之價格為500元，嗣
後並依約完成交易一節，除據證人劉仲環於偵查中以證人身分具結後證稱2人確以該價格相約進行毒品交易（偵卷㈠第335頁），及在警詢中證稱：通訊監察譯文表A5-1至A5-3的對話是伊與杜永弘通話之內容，是伊要向杜永弘購買500元甲基安非他命之意，交易地點是在 吳懷祖 位在高雄市○○區○○路00號之住處內，是杜永弘親自拿甲基安非他命來與伊交易，伊購得甲基安非他命1包約0.1公克等語（警卷第166頁至第168頁）外，並有前引二人間通話之通訊監察譯文在卷可稽。
而被告於警詢中經警員提示該份通訊監察譯文時，不僅自承：「沒錯，是我跟劉仲環通話的聲音。」（警卷第18頁），於警員進一步問及前開證人劉仲環證稱以500元代價向其購得毒品甲基安非他命是否實在一節時，猶已明確答稱：「實在。」（警卷第18頁至第20頁）而自承犯行在卷。
②被告於原審及本院審理時，雖否認前詞而辯稱：雙方固已相
約進行毒品交易，嗣後見面卻因金額不符而未曾遂行交易云云。然依前開通訊監察譯文所示，證人劉仲環向被告要約購買毒品之開價，原本即表示「昨天那個再跟你拿500阿」，與前開證人證稱雙方完成交易之價格為500元一節相合，而被告就該價錢雖一度拒絕並回以「500不會走阿」，然經證人劉仲環堅持：「那個沒有錢了」等語表明無法提高後，被告稍後亦已讓步表示：「好啦。」而達成合意，繼而並成行見面等情（詳附件一通訊監察譯文表A5-1至A5-3所示），足徵雙方最初對於交易之價金雖有不同之期待及立場，證人劉仲環亦已依自身支付能力開價並堅持未讓，客觀上已然無從認為有為先誘使賣方願意前來交易而虛應配合其索價情事，嗣被告亦果在雙方議價之後，方才同意接受而前往交易，則今既無事證顯示雙方於嗣後又另遇有偶發情事致變更合意，復衡諸被告一方面聲稱向來均以工作賺錢，不曾販賣毒品，另一方面卻又自承屢屢著手與不同購毒者相約見面進行交易云云，已難一貫，遑論其所稱各次交易於將近完成之際，猶無一例外均巧遇無法預期之偶發變故而受挫，何其多舛，足徵其所辯均無從採信。證人劉仲環前開於警詢中所為之證詞，自堪信實。
③另就被告於原審審理中，固翻異前引其在警詢中認同證人劉
仲環指證為實之說詞，並辯稱其上開供詞，係因誤解提問，以為警員係問該譯文內容是否為其與劉仲環間對話之意，始為肯認之回答云云。然姑不論其所稱誤認之提問意旨，原係警員在前一問題中提出，並經被告明確回答，並無可議，是被告就其對次一提問之回答又執此為辯，顯與事實不符，已無可信。此外，依被告於同次警詢筆錄中，對於警員另就附表一編號4部分之事實，以相同之詢答模式問以：「承上。蘇啟文於筆錄供稱，通訊監察譯文C3-1至C-3通話內容蘇啟文稱使用0000000000門號與你持用之0000000000門號聯繫要購買毒品1,000元，蘇啟文稱你在高雄市○○區○○里0鄰○○街0巷00○0號住處樓下無償給予蘇啟文一小包毒品甲基安非他命是否實在？監聽譯文如下：」等語時，被告既已明確回答：「不實在」（警卷第12頁至第14頁），兩相對照，尤堪認被告辯稱因對提問意旨有所誤解乃有此回答云云，顯係卸責巧辯之詞，不足採信。
④至於證人劉仲環於偵訊中雖改稱：當天杜永弘有去伊○○路的
住處找伊，但是伊真的不確定杜永弘有沒有拿甲基安非他命給伊等語（偵卷㈠第334頁），然依上開譯文所示，被告與劉仲環當日見面之原因，乃因雙方經討價還價而達成合意後，被告始專程前往進行交易，則證人劉仲環就同一事件，對於前段為行交易毒品而相約見面之事實既記憶明晰，然對於隨後接續事實之進展，卻如憑空抹去般全無記憶，不僅可議，其記憶能力及所述內容猶與同日（110年8月18日）稍早於警詢中之表現，判若二人，要與一般正常事理大相逕庭。是其在偵查中所述，顯係既要迴護被告，卻又不敢放膽為相反證述而逕行偽證之舉使然，欲蓋彌彰。是被告此部分販賣甲基安非他命予劉仲環並當場完成交易之事實，自堪認定。被告之辯護人於本院審理時，雖聲請傳喚證人劉仲環到庭證述，然其人經本院依法傳喚、拘提，均不能使其到庭，已如前述，客觀上自屬不能調查，附此敘明。
⑵附表一編號3部分①就被告此部分之犯罪事實，業據證人蘇啟文於原審審理中以
證人身分具結後證稱：通訊監察譯文表C1-1之內容，是伊要向杜永弘買900元的毒品，杜永弘所稱：「還沒阿而且你那個900而已，你在那裡唉唉叫，真的讓我氣死內，你就會奧我沒關係」，是因為伊說伊只剩900元，看他要不要，他就說伊每次都這樣，他會被伊氣死，杜永弘又說「跟你說我現在沒有你聽不懂」，是他說沒有毒品；之後C1-2的內容，杜永弘稱「阿我等下到你下來拿阿」，伊稱「好OK」，亦是指伊要向杜永弘買毒品；其後C1-3的內容，就是伊要到樓下與杜永弘面交拿毒品。伊原本向杜永弘說伊身上剩900元，後來杜永弘來的時候，伊只剩下500元，因為伊已經花掉400元了，所以伊實際上是以500元向杜永弘購買1包甲基安非他命，杜永弘雖然知道伊已經把部分的錢花掉了，也只好賣給伊等語（原審卷第112頁至第113頁、第115頁至第124頁、第137頁），除與同一證人於偵訊中所為之證述相合（偵卷㈠第268頁至第269頁），對照卷附附件三通訊監察譯文表C1-1之內容，被告確有稱「…你那個900而已」等語，與證人蘇啟文上開證述其欲向被告購買價值900元甲基安非他命一情相吻合。再依之後C1-2至C1-3之通話內容，被告向蘇啟文稱「阿等下到你下來拿阿」、「下來阿」，亦與證人蘇啟文證稱被告至其住處樓下與之面交毒品等情節無違。
②被告就前開證人蘇啟文所為2人已經完成毒品交易等情之證述
，雖予否認，然依附表一編號5之行為，蘇啟文既曾受被告之託而提供尿液予被告，顯見蘇啟文與被告間確有相當之情誼，甚至不惜配合造假以為掩護，自無甘冒偽證重罪而無端為虛偽證述以誣陷被告之理，益徵證人蘇啟文前揭證詞均屬可信。衡情，所謂補強證據，原非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證受讓毒品者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。本件被告與蘇啟文相約進行毒品交易，自要約、承諾，至付諸著手、前往見面，繼而實現合意、相互交付價金、標的，依其個案當事人之主觀計畫及客觀情節，原屬一完整連貫之社會事實及行為流程，首尾呼應、互成因果。苟非有具體、偶發之意外事實介入並造成中斷，原不至有去頭掐尾而仍能合理存在之可能。是就證據證明力之投射範圍而言，自應整體判斷，不容藉投機方式將完整併存之待證事實巧予切割、截斷，資以迴避補強證據之射程、效力，誠不待言。則今證人蘇啟文前開證述既堪信實，復有前引通訊監察譯文可資對應補強，是被告此部分販賣甲基安非他命予蘇啟文之犯行，亦堪認定。
⑶又販賣毒品行為之所謂「販賣」，係行為人基於營利之目的
，而銷售賣出毒品而言。販賣毒品者，祇須主觀上有營利意圖，客觀上有銷售之行為，即足構成，不以買賤賣貴而獲取利差為必要，實際上有否獲利，尚非所問。又販毒者主觀上是否具有營利意圖，係潛藏在其個人意識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依經驗法則及論理法則予以認定。是收取價金並交付毒品之態樣行為之初，係基於營利之意思，著手實行，其後因故以原價或低於原價將毒品讓與他人時，仍屬販賣行為；必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償轉讓與他人，方得以轉讓罪論處。又販毒之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，本不易查得實情，然衡以毒品買賣之特質、毒品定價時之考量、所存嚴查重典之風險程度，苟非意圖營利，對於量微價高且取得不易之毒品，一般人豈會甘冒重刑而任意提供毒品予他人之可能，至係由價差或量差牟利，方式雖異，屬意圖營利之販賣則一。除有積極證據，足證無營利之意思，否則以原價或低於原價之毒品交易，認非屬販賣之行為，難謂符合經驗法則與論理法則。（最高法院112年度台上字第112號判決意旨參照）。衡諸我國查緝毒品一向執法甚嚴，且販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論。申言之，毒品既屬量微價高之物，取得不易，苟非有利可圖，或與交付毒品之人有特殊情誼，自無甘冒被查緝法辦判處重刑之風險，將取得之毒品按同一價量轉售之理。今被告如附表一編號1、3所示毒品交易行為，既均有償，且各次犯行之對象，均非至親，乃其竟甘冒遭查緝之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而為各該所示犯行，依前開說明，其各次販賣毒品，顯係基於營利之意圖所為，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告前開犯行，均堪認定，
應依法論科。
二、論罪㈠成立之罪名及罪數
按甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告如附表一編號
1、3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品，其持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯行為構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問，被告前開次販賣第二級毒品犯行既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。
㈡減輕其刑事由之審查
按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。被告就本案並無符合上開條文規定要件之情事，除據高雄市政府警察局刑事警察大隊以111年2月18日高市警刑大偵19字第11170329800號函覆原審法院以： 杜嫌 到案後訊問時並無供出其他上游及毒品來源，因而查獲其他正犯及共犯等情（原審卷第87頁）外，其經本院具體向該局函詢後，亦據以111年12月15日高市警刑大偵19字第11173381400號函檢附 黃智偉 筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表及通話譯文覆稱：本案對被告杜永弘進行之通訊監察內容詢問杜永弘，杜嫌於筆錄中供述其販賣毒品來源為綽號（ 龜阿 ）黃智偉所提供販賣，經於110年9月23日借提黃智偉至本分隊製作筆錄， 黃嫌 否認有販賣毒品給杜永弘之情事，僅以被告杜永弘單一指述進行調查，無直接證據證明黃智偉販賣毒品給杜永弘，故無法移送地檢署偵辦等語（本院卷第249頁至第266頁）存卷可考，是本件即無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，附此敘明。
三、上訴論斷原判決因認被告此部分犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項規定予以論究，並審酌被告為圖一己私利，無視國家防制毒品危害之禁令，竟販售第二級毒品牟利，其所為嚴重損及國民健康、影響社會治安，自均應予非難。再參酌被告之犯後態度。又考量被告曾因故意犯罪，經法院科刑之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參。復衡量被告各次販賣第二級毒品之交易數量、金額多寡有所不同，犯罪情節自屬輕重有別。兼衡以被告之犯罪動機、手段，於本院審理時自述之智識程度、家庭與生活狀況，暨刑法第57條所列一切情狀，均量處被告有期徒刑10年3月如附表一編號1、編號3主文欄所示。並就沒收部分，以被告所為如附表一編號3之犯行，蘇啟文已當場交付500元予被告而並未扣案，應在被告如附表一編號3所示販賣第二級毒品罪之罪刑項下，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告所為如附表一編號1之犯行，證人劉仲環於警詢中證稱：如果我沒有當場付500元給杜永弘，杜永弘自己記帳說我欠杜永弘500元等語，自不得認劉仲環已當場交付購毒之價金500元，另依證人劉富松前揭證述，其係因劉仲環常欠買毒品的錢不還，方由其出面向被告購買毒品，亦無從認被告事後已向劉仲環收取該500元，此部分既無法認被告有確實取得犯罪所得，即無庸諭知沒收。未扣案如附表三編號1所示之行動電話1支（置入門號0000000000號SIM卡），分別係被告為附表一編號1、3所示販賣第二級毒品犯行用以聯繫之工具一情，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告如附表一編號1、3所示販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告就此部分上訴仍否認犯行，請求本院撤銷原判決，即無理由，應予駁回。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以被告杜永弘意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號2所示之時間、方式聯繫後，於所示之交易時間、地點，以所示之金額販賣甲基安非他命予劉富松（即起訴書附表編號3）。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、適用規範之說明按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。復檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、證據能力事項之說明按刑事訴訟法第十二章「證據」章，係規範刑事訴訟程序中關於證據相關應遵循要件之規定，其第一節關於「通則」部分，猶為該章各節規定所共同適用之基本原則，以其章節編排為首者，即刑事訴訟法第154條條文中，既開宗明義指明「無證據不得認定犯罪事實」之本旨，是除有其他特別規定者外，該章節中關於證據採用之限制，應認為專指用以證明被告犯罪事實之證據（狹義）。申言之，「倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪或不另為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提出之證據，其證據能力自無須加以嚴格限制。縱屬不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考」。茲本件經查既無足堪具體證明被告有公訴意旨指訴犯罪事實之證據資料可資引用（詳述如後），自無另以前述章節中，關於傳聞法則等證據法則之規定予以檢視排除之必要及實益。
四、公訴意旨所憑之論據檢察官起訴被告涉犯上開罪嫌，無非以被告於偵訊中之自白、證人劉富松於警詢及偵訊中之證述、門號0000000000號之通訊監察譯文、刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片等為其論據。訊據被告杜永弘固不諱言曾於附表一編號2所示時間與劉富松聯繫，惟否認有何販賣第二級毒品犯行。並於原審審理時，辯稱其與證人劉富松見面後，係因二人吵架而沒有交易成功云云。
五、本院之判斷㈠按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得
作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。
㈡前揭公訴意旨指訴被告如附表一編號2所示販賣甲基安非他命
予劉富松之犯罪事實，其主要論據無非證人劉富松於警詢及偵查中所為之證述，及卷附被告與劉富松之通訊監察譯文。茲依證人劉富松於110年8月9日接受警詢時，對於卷附如附件二所示通訊監察譯文雖證稱係伊向杜永弘購買毒品安非他命的意思；購買1包，但伊不知道幾公克。以新台幣1,000元購得；這次也是杜永弘叫 張俊生 拿毒品安非他命跟伊交易，錢是 張俊昇 隔天才給杜永弘的云云（警卷第103頁）；嗣偵查中對於當時有毒品需求而欲購買者為何人，原本亦證稱：「當時我去劉仲環的住處找劉仲環，我想要買東品，但是我沒有杜永弘的聯絡方式，劉仲環有，所以我就拿劉仲環的手機跟杜永弘聯絡，要向杜永弘購買安非他命。」（偵卷第297頁）云云，然經警方具體以該通訊監察譯文之對話內容問以：「為何你要買的東西，你要用第三人稱說『他拿一張』？」時，卻隨即改稱：「因為這個毒品實際上是劉仲環要買的，但因為劉仲環跟張俊昇一樣，之前常常欠買毒品的錢不還，所以劉仲環請我出面去向杜永弘買毒品」（偵卷第297頁至第298頁）云云；對於交易係由何人出面進行一節，亦改稱：「我印象中杜永弘當天下午五點之前就回到住處跟我交易，杜永弘給我一包安非他命，我當場交給杜永弘一千元。
」（偵卷第298頁）云云，所述均與此前之證述迥然不符。
茲對照卷附通訊監察譯文所示，證人劉富松於通話中對於欲購買毒品之人不僅確實表示係另有他人，猶一再強調其人毒癮發作嚴重而稱：「 哇剛 兄哥在喊救命，他有拿錢給我阿。」、「他現在在涕你聽不聽嗎。」、「他現在在涕還要過去市區內，他在涕內。」、「他難過在涕你是。」等語，抑徵證人所述確與通訊監察譯文之內容不符，無從以之為證詞之補強。此外，就被告辯稱於當日因相約進行毒品交易而見面，卻又稱因吵架而未遂行交易云云，雖與事理不合，然究不得據此即作為認定前開不利於被告事實之依據，自不待言。則公訴意旨此部分所為之指述，尚屬不能證明。依前開說明，應認為不能證明被告犯罪，應就此部分為被告無罪之諭知。又本件既應為無罪之諭知，被告及其辯護人於本院審理時，聲請傳喚證人劉富松到庭證述，即無調查之必要，爰不予調查，併此敘明。
六、上訴論斷綜上所述，本件公訴意旨所指被告涉犯如附表一編號2所示販賣第二級毒品犯行部分，依檢察官所舉事證，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，應認為不能證明被告犯罪，就此部分應為被告無罪之諭知。原審以此部分被告之犯罪事證明確，而為有罪之判決，即有違誤，自應由本院將原判決此部分撤銷，另為被告無罪之諭知。
肆、其他說明前開經本院為有罪科刑判決部分，與前述經被告撤回上訴先行確定部分，雖有數罪併罰關係，然其先確定部分既非本院所得審理之範圍，無從與前開得審理之有罪判決部分併為定應執行刑之諭知，為避免無謂浪費司法資源，自亦無僅就本院審理部分定應執行刑之必要。因認應留待爾後各罪全部經判決確定後，另由檢察官聲請定應執行之刑，爰不另就本院維持原審有罪科刑判決部分之各罪定其應執行之刑，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國112年3月30日
刑事第八庭審判長法官陳中和
法官林柏壽法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年3月30日
書記官李佳旻附錄本判決論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一】編號交易時間交易地點購毒者毒品種類、數量及交易金額聯繫及交易方式原審諭知之主文1(即起訴書附表編號1）110年5月13日16時16分許高雄市○○區○○路00號劉仲環甲基安非他命1包、500元杜永弘於110年5月13日12時41分、15時56分，持用門號0000000000號，與劉仲環持用之門號0000000000號聯繫交易甲基安非他命事宜後，雙方於左述時間、地點見面交易，杜永弘將甲基安非他命1包交給劉仲環。杜永弘販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年參月。未扣案如附表三編號1之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2（即起訴書附表編號3）110年6月7日17時許高雄市○○區○○路00號劉富松甲基安非他命1包、1,000元杜永弘於110年6月7日16時22分，持用門號0000000000號，與劉富松持用之門號0000000000號聯繫交易甲基安非他命事宜後，雙方於左述時間、地點見面交易，杜永弘將甲基安非他命1包交給劉富松，並向其收取1,000元。杜永弘販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年肆月。未扣案如附表三編號1之物及販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（本院撤銷改判無罪）3（即起訴書附表編號4）110年5月1日3時38分許高雄市○○區○○街0巷00○0號蘇啟文住處外蘇啟文甲基安非他命1包、500元杜永弘於110年4月30日23時3分、110年5月1日3時7分、3時28分，持用門號0000000000號，與蘇啟文持用之門號0000000000號聯繫交易甲基安非他命事宜後，雙方於左述時間、地點見面交易，杜永弘將甲基安非他命1包交給蘇啟文，並向其收取500元。杜永弘販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年參月。未扣案如附表三編號1之物及販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。編號轉讓時間轉讓地點受轉讓人轉讓之客體聯繫及轉讓方式主文4（即起訴書附表編號5）110年7月3日1時12分許高雄市○○區○○街0巷00○0號蘇啟文住處外蘇啟文甲基安非他命1包（量微）杜永弘於110年7月2日23時36分、23時38分、110年7月3日1時2分，持用門號0000000000號，與蘇啟文持用之門號0000000000號聯繫，雙方原欲交易甲基安非他命事宜，惟雙方於左述時間、地點見面，杜永弘無償轉讓禁藥甲基安非他命1包給蘇啟文。杜永弘犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。未扣案如附表三編號1之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5（即起訴書附表編號6）110年7月13日0時56分許高雄市○○區○○街0巷00○0號蘇啟文住處外蘇啟文甲基安非他命1包（量微）杜永弘於110年7月12日17時54分、18時49分、21時32分、23時46分、110年7月13日0時31分、0時46分，持用門號0000000000號，與蘇啟文持用之門號0000000000號聯繫，杜永弘要求蘇啟文提供尿液予其驗尿，蘇啟文應允後，杜永弘提及要轉讓禁藥甲基安非他命1包予蘇啟文，雙方於左述時間、地點見面，杜永弘無償轉讓禁藥甲基安非他命1包給蘇啟文。杜永弘犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。未扣案如附表三編號1之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。【附表二】編號交易時間交易地點購毒者毒品種類、數量及交易金額（新臺幣）交易方式1110年5月23日11時30分許高雄市○○區○○路00號劉仲環甲基安非他命1包、500元杜永弘於110年5月23日9時17分，持用0000000000號門號，與劉仲環持用之0000000000門號聯繫交易甲基安非他命事宜後，雙方於左述時間、地點見面交易，杜永弘將甲基安非他命1包交給劉仲環，並向其收取500元。【附表三】未扣案之物編號物品名稱是否沒收1行動電話1支（植入門號0000000000號SIM卡）是。應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項追徵其價額。【附件一】編號時間秒數調閱號碼通話類別通話對象譯文A5-12021/05/1312:41:5997000000000發話000000000【高雄市○○區○○○路000巷0號】A:喂。B:喂。A:老哥怎樣。B:你不是要過來了嗎。A:還沒阿工作在忙。B:喔在等你電話，你說要打給我我就等阿。A:喔。B:我說方便的話昨天那個在跟你拿500阿。A:500不會走阿。B:那個沒有錢了。A:我說那個用他那個，用那個量不錯，那個可〈吃〉完了喔。B:那一張沒有感覺阿半支的咋天早就抽完了阿。A:好啦。B:好。A:現在幾點。B:現在12點40。A:我今天工作比較多。B:嘿。A:還是你要來拿。B:幫你做喔好阿。A:不是阿我是說你要不要找我拿阿，我先去楠梓回來在跟你聯絡。B:好阿你說幫你拿要去那裡拿阿。A:在公司附近吧。B:好阿0K。A:先這樣。B:好反正我沒事做A5-22021/05/1315:56:1615000000000發話000000000A:在過去你那裡的路上了。B:阿。A:在過去你那邊的路上了。B:好A5-32020/05/1316:16:3215000000000000000000【高雄市○○區○○○路000號】B:喂。A:開門。【附件二】編號時間秒數調閱號碼通話類別通話對象A10-32021/06/0716:22:14131000000000 弘阿 ：杜永弘受話000000000 松阿 ：劉富松【基地台：3G高雄市○○區○○○路00號】A:喂。B: 弘哥 。A:嘿，怎樣。B:松阿啦，阿你多久會到。A:我多久會到喔。B:嘿。A:我現在剛要過去而已。B:你要從那裡過來市區喔。A:我剛要去找我上面的而已阿B:哇剛兄哥在喊救命，他有拿錢給我阿。A:要多少阿。B:他一拿一張阿他不知道東西好不好阿，他那個〈合阿：意指海洛因〉水路在涕了阿，要先止一下阿A:要用什麼先止一下阿。B:阿。A:誰阿。B:那個我市區的兄哥阿，你不認識阿，改天介紹你認識。A:沒阿我是說他身上有錢嗎他有現金嗎。B:嘿現金在我這裡。A:看他要不要等我回去在說了阿。B:看你多久到阿我跟兄哥說阿。A:現在幾點。B:他現在在涕你聽不聽嗎。A:阿。B:4點半。A:4點半我差不多一個小時會回到財阿那裡吧。B:他現在在涕還要過去市區内他在涕内。A:我也沒辦法。B:嘿A:4點半差不多5點半到，我儘量如果沒辦法我也沒辦法。B:他難過在涕你是。A:先這樣好啦。【附件三】編號時間秒數調閱號碼通話類別通話對象譯文Cl-12021/04/3023:03:1189000000000綽號〈弘阿〉杜永弘發話000000000綽號〈文阿〉蘇啟文【3G高雄市○○區○○○路000號】A:喂怎樣。B:你回來了喔。A:還沒阿。B:阿還沒回來喔。A:還沒阿而且你那個900而已，你在那裡唉唉叫，真的讓我氣死内，你就會奥我沒關係。B:就真的剩唬。A:你怎麼不去奥他們兩個。B:他兩個沒有。A:他們兩個沒得奧所以你就奥我。B:那有。A:怎麼沒有。B:好阿你回來沒有阿。A:還沒阿。B:還在○○喔。A:沒有。B:阿在那裡。A:你管我。B:你先過來麻。A:跟你說我現在沒有你聽不懂。B:好阿。A:拜拜。Cl-22021/05/0103:07;0127000000000發話000000000【3G高雄市○○區○○○路000號】A:你還沒有睡喔B:在看電視阿。A:阿有了嗎。B:沒有阿。A:阿我等下到你下來拿阿。B:好OKCl-32021/05/0103:28:4111000000000發話000000000【3G高雄市○○區○○○路000號】B:喂。A:下來阿B:喔好【附件四】編號時間秒數調閱號碼通話類別通話對象譯文C3-12021/07/0223:36:28142000000000受話000000000【3G高雄市○○區○○街00號】A:喂。B:弘阿。A:可以幫我拿一張嗎。B:什麼。可以幫我拿一張。A:靠夭阿。B:阿。A:喂你說我現沒什麼在用了。B:我錢給你阿。A:我就沒什麼在用了，還幫你拿嗎，那是之前我們都在用，你用我用跟你說我現在我沒什麼用了你是，我用別種難過到，我全部沒什麼在用了你不相信，機拜 阿錢 比較重要阿還在那邊，不要用了阿睡一睡天亮還有一仟元在身上那裡不好阿，真的阿后相信我阿錢留在身上比較好1仟元也吃不到什麼，真的要一仟，你真的要想喔差不多凌晨3點就沒了，阿睡也睡不著在那裡做瘋子到早上，然後在500這樣好嗎，對不對，你要嗎自己想喔，我真的沒什麼在玩，沒什麼意思，喂。C3-22021/07/0223:38:59238000000000受話000000000【3GOOOOO高雄市○○○○○路000000號】B:喂我說你要就要不要就算了阿。A:沒啦我跟 繼哥 借的都是要還人的，我暫時要停了阿因為那種的很麻煩，B:嗯。A:我經過那種的洗禮要有一些堅持不然一直沉下去。B:嗯。A:而且你一仟元如果我們玩12點就沒有了不要說到3點。B:看你阿要就要不要就算了。A:我等下看怎麼樣阿。B:不要在看等下怎麼樣。A:嘿樣，我帳還一還人家要請一點就不用錢了，請的玩一玩就好了，人家也很怕我改。B:不然。A:昨天繼哥那條我拿去給他，他有問我要不要拿我說不要拿了。B:嘿。A:阿他說他捲一支煙請我這樣，我說好阿。B:喔昨天你拿給他是嗎。A:我在現場吃完後，今天我過去他還問我要不要拿，我說沒啦還有不用，他就一直問沒關係啦有回就可以那個阿，還有空間什麼的，要讓我欠我說沒啦，等下越欠越多。B:嗯阿你現拿二萬要去給他嗎。A:我昨天先不是跟你說跟繼哥借的還二位。B:嗯。A:我還二位阿還二位他問我要不要拿，我就跟他說沒啦先嘿樣因為，我跟他說這次有給他拖到。B:嗯。A:所以欠的金額有降下來後到時候在打算，他說沒關係阿這樣。B:嘿。A:我們多少怎麼不知道阿，不然我怎麼叫你找繼哥阿。B:嗯。A:阿他有請我們一點我。B:不用阿你跟他拿一仟阿，你來我拿給你阿，主要我不要用了阿東西我要丟掉了。A:沒啦像你糖果是還好是阿真的。B:嘿樣。A:不過用糖果要有伴阿，不然玩起來無趣阿。B:不會阿。A;你沒感覺嗎。B:不會。A:一個人玩那個東西你不要編阿，因為你都拿的到麻，阿你一個玩這東西一下子就沒有了，阿靠爸睡覺阿。B:看你阿。A:如果有一定的量你就。B:好阿你拿錢去還他阿。A:好阿。B:嗯。A:拿多少阿。B:一仟阿就好了多少。A:好阿。C3-32021/07/0301:02:3322000000000發話000000000【3G高雄市○○區○○○路000號】A:喂。B:喂。A:你下來拿阿，我不要上去B了我有點累我要回去睡。A:喔好。A:好你下來拿。