裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第860號刑事判決
裁判日期：民國112年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第860號上訴人即被告 邱胤宸 選任辯護人 陳者翰 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第172號，中華民國111年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第7056號、110年度偵字第8063號、110年度偵字第13764號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○為成年人，並以擔任獸醫師為業，依其年齡及智識程度，於後開行為時，顯然明知法律上關於成年之定義（后詳），亦明知經毒品危害防制條例第2條第2項第2款定為第二級毒品暨經衛生福利部公告為第二級管制藥品之大麻，係公告列管之毒品暨禁藥，依法不得轉讓、持有。其於民國110年2月27日經由網路交友應用程式Tantan結識代號AV000-A110055少女（94年6月生，時年15歲，下稱Ａ女）並交談後，明知Ａ女為未成年人，竟仍基於成年人對未成年人轉讓第二級毒品暨禁藥之犯意，於同年月28日即上開認識Ａ女之翌日即予約出，並駕車帶往坐落高雄市○○區○○路000號之「○○○汽車旅館」112號房，旋於下午14時16分至15時18分之間，在該房間內，以捲菸燃燒大麻予Ａ女施用之方式，轉讓第二級毒品暨禁藥予未成年人。嗣因Ａ女以甲○○之行為另涉其他罪嫌而報案（涉嫌他罪部分另經檢察官不起訴處分），旋為警於同年3月15日持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票，至甲○○當時位在高雄市○○區○○路00號OO樓之O住處執行搜索並查獲，扣得如附表所示之物。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、供述證據按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，除依法原已符合傳聞例外而有證據能力者外，已經檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於審理期日同意為證據使用（本院卷第114頁至第115頁），並經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
二、非供述證據卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告甲○○為80年OO月OO日出生之人，有年籍資料附卷可稽，
並據其自陳在卷，於110年2月28日即前揭事發時為成年人，堪予認定。訊據被告於本院審理時，固坦承於前揭時地轉讓大麻予Ａ女施用之行為，惟矢口否認其行為已構成成年人對未成年人轉讓第二級毒品之犯行，並與辯護人均辯稱被告不知Ａ女未成年云云。經查：
⒈被告於前揭時地將Ａ女約出，駕車帶往上址房間並以上開方式
轉讓大麻供施用等情，業據被告於警詢（警卷㈠第6頁、第7頁）、偵訊中（偵卷㈠第10頁、第11頁）、原審（原審卷第107頁）與本院審理時（本院卷第115頁）均坦承不諱。並據Ａ女於警詢（警卷㈠第49頁、第50頁、第54頁、第55頁）、偵訊（偵卷㈠第88頁、第89頁），及本院審判期日以證人身分到庭接受交互詰問時（本院卷第179頁至第181頁）均證述在卷。復有被告與Ａ女以Tantan交友應用程式聊天之對話內容紀錄、監視器翻拍畫面、○○○汽車旅館住宿登記卡與監視器影像截圖在卷可參（警卷㈠第75頁至第79頁、警卷㈡第89頁至第97頁、第98頁至第101頁），及扣案如附表編號⒈、⒉所示大麻可資佐證，應堪認定。
⒉訊據被告雖辯稱於前開行為時，對於Ａ女尚未成年之事實並無
認識云云。惟查，前揭受被告轉讓大麻之人Ａ女，係94年6月出生之人，有其個人年籍資料在卷可憑，於事發時為年僅15歲之少女。Ａ女於前揭時地登入上開交友應用程式時，雖未遵守該程式於形式上要求最低年齡須18歲之限制，亦未據實表明其實際年齡。然即便在該平台與被告進行對話時，其提供予被告認知之年齡，亦僅表示自己為17歲之少女等情，除據Ａ女於偵查中證稱：「（Tantan交友應用程式）它設定最低是18歲，所以我的設定是18歲，但我在個人資料那裏有寫我未成年，我寫16歲。」、「［檢察官問：甲○○從頭到尾有無問過妳的年紀？］有，但他只有問大概，他說妳應該才17歲左右，我說差不多。」（他卷第88頁、偵卷㈠第110頁），並於112年3月7日本院行審判期日中以證人身分具結後，證稱其雖因時間已過兩年致記憶不清，但上開於檢察官以其為證人予以訊問時，確實係依當時認知之事實證述等語（本院卷第179頁）。對照卷附二人在該應用程式訊息平台上之對話內容，被告對Ａ女的對話中，不僅不乏以「好孩子」稱呼之，稍後並隨即問以「你們家會有門禁嗎」（警卷㈡第63頁）等語，顯然知悉Ａ女尚為接受父母保護、照顧中之少女無疑。就此，被告及其辯護人雖均否認Ａ女所述，並以卷附渠二人於上開對話前後之內容中，曾有被告接連表示「你弟偷跑嗎哈哈」，「應該17-18而已吧」（警卷㈠第60頁）等情之敘述為據，辯稱依被告對於Ａ女胞弟年齡之認知尚且如此，對於Ａ女年齡之認知顯然更為年長云云，以為辯解。然依上開被告所引對白，其情節既出現在Ａ女先對被告告以自己當時正與弟弟在家中喝酒一語（警卷㈠第60頁）之後，被告聞言隨即便出現以渠年齡予以嘲笑之本能反應，顯然對於Ａ女之年齡甚輕，其弟年齡即便再怎麼大，最多（雙胞胎之情形）亦不至於高過Ａ女，均不可能已經達於可以喝酒之年齡一節，已然極有把握，原不待言；而對照其上開緊隨所傳估算「Ａ女弟弟」之最高年齡上限既為「17-18」（17歲至18歲之間），適亦與Ａ女前開證述其以順應被告提問之方式，向被告表示自己之年齡「差不多17歲」之情節相合。是本件被告於行為時，即便不知Ａ女之真實年齡僅僅15歲，亦無礙其對於Ａ女仍為未成年少女原有認識之事實，至堪認定。被告上開所辯，要屬卸責之詞，不足採取。
㈡綜上所述，前揭被告成年人轉讓大麻供未成年少女施用之犯罪事證已臻明確，犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠關於未成年人要件之說明⒈按成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第4條（販賣毒品）
、第6條（以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用毒品）、第7條（引誘他人施用毒品）、第8條（轉讓毒品）之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。毒品危害防制條例第9條著有規定。其構成要件中關於「成年」要件之內涵，係適用民法之規定，為空白刑法之立法。又民法第12條關於成年之定義，前經立法院修正後，於110年1月13日總統華總一義字第11000001891號令公布，並在被告本件犯罪後，於112年1月1日施行。依該條修正前、後之規定，係將原本滿20歲為成年之年齡標準，修正為滿18歲。茲依其修正既非刑罰法律本身之變更，性質上屬於事實變更，尚不適用刑法第2條關於法律變更之規定，參照司法院釋字第103號解釋意旨，本件自無庸為新舊法之比較。
⒉依前所述，本件依被告行為時民法第12條關於成年與否之定
義，係以是否滿20歲為標準。被告於本院審理時，雖辯稱不知其規定云云。然姑不論上開民法上關於成年定義之規定已施行有年，向來均為我國國民中學、甚至小學程度所教授之基本公民常識。茲依被告於本院審理時所陳述之個人條件，不僅受有大學畢業教育程度，依其學習表現、智識能力，尚且能通過專門技術人員考試而得以獸醫師為業（本院卷第194頁），對於上開國民教育程度之基本公民常識，自無不知之理。遑論本件縱依其在本院準備程序中所辯，於前開行為時（即修正民法施行前）主觀上所認知者，係以18歲為成年云云（本院卷第112頁、第113頁），然依其行為時所認知之Ａ女年齡充其量既僅有17歲，竟仍決意並著手於前揭轉讓毒品犯行，自亦無解其主觀上對於犯罪轉讓毒品之對象係未成年人一節，原有認識及意欲，誠不待言。
㈡成立之罪名⒈按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級
毒品，並為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得持有及轉讓。本件被告於前揭行為時為成年人，Ａ女則為94年6月出生之未成年人，有其等之年籍資料在卷可稽。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪。此一加重規定乃刑法分則之加重，應逕依毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑加重其刑。被告轉讓前持有第二級毒品之低度行為，為其後轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉又明知為禁藥大麻而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條
例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。又藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，雖較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，然因成年人對未成年人為轉讓行為時，毒品危害防制條例第9條另有加重其刑至二分之一之特別規定，是依該加重規定處罰，其法定本刑已較藥事法為重，自應依毒品危害防制條例之規定處斷。起訴書認被告涉犯藥事法第83條第1項規定，且與前述毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項規定係想像競合云云，惟被告上開行為，係因法規競合而僅成立毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項規定，是起訴意旨容有誤會，本院自應依法論究如上，附此敘明。
㈢減輕其刑事由之說明⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就轉讓第二級毒品之犯行，於偵查、審理時均坦承犯行，已如前述，雖其對於主觀上是否知悉Ａ女為未成年人一節仍有爭執，然其對於基礎之轉讓第二級毒品大麻之犯行坦認不諱，是此部分仍符合上開條例規定犯第4條至第8條之罪之「自白」要件，是被告所為之成年人對未成年人轉讓第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。⒉又被告於本件為警查獲後，供出其大麻之來源為「 洪念 」、
「 張瑀 倢」，經原審函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊，其函覆：本大隊依據被告供述，於110年8月3日拘捕毒品上游綽號「洪念」真實姓名： 洪念主 （O000000000)涉嫌毒品危害防制條例案，業於110年8月31日以高市警刑大偵4字第11072339600號刑事案件報告書，隨案解送臺灣高雄地方檢察署偵辦在案；本大隊確實曾因被告之供述而查獲犯罪嫌疑人 張瑀倢 涉嫌販賣第二級毒品之情事，經蒐集嫌疑人張瑀倢相關販毒事證後，本大隊業於110年9月7日，以高市警刑大偵4字第11072407600號刑事案件報告書，將 張嫌 依毒品危害防制條例（販賣第二級毒品）罪嫌，移請臺灣高雄地方檢察署偵辦。其中張瑀倢部分嗣後經臺灣高雄地方檢察署檢察官為不起訴處分，有臺灣高雄地方檢察署檢察官110年度偵字第19738號不起訴處分書在卷可參（原審卷第73頁至第74頁），是就上手張瑀倢部分，難認有因被告之供述而查獲。另洪念主部分嗣後確因被告之供述而經檢察官以幫助被告施用第二級毒品罪嫌聲請簡易判決處刑，有臺灣高雄地方檢察署檢察官110年度偵字第16474號、第19172號聲請簡易判決處刑書在卷可稽（原審卷第75頁至第77頁），堪認被告此部分犯行確有供出毒品來源而查獲洪念主，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定要件，爰依上開規定減輕其刑。至檢察官雖認被告供出之人並非與其具有共同正犯、共犯關係之毒品由來之人，惟所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，只要供出其毒品從何而來，並因而查獲該毒品來源之正犯或共犯，即該當之。而該毒品來源之正犯或共犯隨其行為態樣不同，所涉之罪名亦有所不同，諸如製造、販賣、轉讓、幫助持有、幫助施用或幫助販賣等等，均有可能，並非僅限於供出販賣毒品之來源且經檢察官起訴者，始有前揭減刑規定之適用。本案被告既已供出大麻來源為洪念主，且經檢察官查證後，亦確認洪念主即係提供大麻予被告之人而提起公訴，被告即已符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，自不因檢察官並非起訴洪念主涉嫌販賣第二級毒品罪名，即認被告並未供出其毒品來源因而查獲其他正犯或共犯。故檢察官認被告不符合前揭規定之減刑要件，尚有誤會。被告上開犯行同有前述加重及2次減輕事由，遂依刑法第70條、第71條規定，先加重後依較少之數減輕後遞減輕之。
三、上訴論斷原審因認被告犯罪事證明確，依毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項規定予以論罪科刑。並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，竟轉讓大麻予未成年之被害人Ａ女，不但助長毒品泛濫，戕害未成年人之身心健康，更危害社會，應予非難，參酌被告坦承客觀犯行之犯後態度，並考量被告犯罪情節、犯罪手段、動機；並兼衡被告如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行，暨被告於本院審理中自陳大學畢業之智識程度，經濟狀況小康、未婚、無子女之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月。另就沒收部分，說明毒品危害防制條例第18條第1項前段規定「查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」扣案如附表編號1、2所示毒品經檢驗、鑑定後，分別確認含有第二級毒品四氫大麻酚成分，且被告於原審審理時陳稱：扣案之大麻是在2月時購買，伊有從中捲一點給Ａ女施用等語，爰依前揭規定，不問扣案毒品何人所有，予以宣告沒收銷燬。另該毒品之包裝袋因其內殘留微量毒品，難以析離，亦無析離之實益，爰與所包裝之毒品整體同視，併予沒收銷燬。至鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。至其餘扣案物，依卷內相關證據尚與被告轉讓第二級毒品犯行無涉，爰不予宣告沒收等情。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬從輕。被告上訴否認犯行，請求本院撤銷原判決，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甘雨軒提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國112年3月30日
刑事第八庭審判長法官陳中和
法官林柏壽法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年3月30日
書記官李佳旻附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
【附表】編號項目沒收與否1大麻（驗前淨重2.063公克、驗後淨重1.776公克）依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之2大麻（驗前淨重0.123公克、驗後淨重0.088公克）依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之3研磨器1個不予沒收4霧化器1組不予沒收5派卜（煙斗）1組不予沒收6蘋果手機1支（門號0000000000號）不予沒收7蘋果手機1支（無SIM卡）不予沒收