裁判字號：最高法院103年台非字第218號刑事判決
裁判日期：民國103年06月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第二一八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 蔡政恩 （原名 蔡孟霖 ）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新北地方法院中華民國九十九年十月七日第一審確定簡易判決（九十九年度簡字第八二四七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣新北地方法院檢察署九十九年度毒偵字第六０九四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡政恩施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又該條第一項所謂之『受徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，此有最高法院八十八年度台非字第一六一號、第二八五號、九十三年度台非字第二九八號及九十八年度台非字第二六０號、第三０一號等判決可資參照。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、經查，本件被告蔡政恩因詐欺案件，經台灣新北地方法院以九十八年度簡字第六五二九號判決判處有期徒刑四月確定（下稱Ａ案），於九十九年二月三日易科罰金執行完畢；又因毒品危害防制條例案件，經台灣新北地方法院以九十九年度訴字第一九七六號判決判處有期徒刑一年六月、三年八月、三年八月，應執行有期徒刑六年確定（下稱Ｂ案）。因所犯上開Ａ、Ｂ二案符合數罪併罰，經同法院以一００年度聲字第八八一號裁定定應執行有期徒刑六年三月確定（刑期自一００年五月九日至一０六年四月八日），現尚未執行完畢，則被告先前已執行完畢之詐欺案件（即Ａ案），僅應於執行有期徒刑六年三月時予以扣除，而不能認為已執行完畢，此有上開判決、裁定及執行案件等資料表在卷可稽。本件台灣新北地方法院九十九年度簡字第八二四七號判決以被告犯罪時間為九十九年四月七日為警採尿前九十六小時內之某時許，係於前揭Ａ案受有期徒刑宣告而執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，而以累犯論處並加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令情事。三、案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。查被告蔡政恩前於民國九十八年間因詐欺案件，經台灣新北地方法院以九十八年度簡字第六五二九號判決判處有期徒刑四月確定（下稱Ａ案），於九十九年二月三日易科罰金執行完畢；又於九十八年間因毒品危害防制條例案件，經同法院以九十九年度訴字第一九七六號判決判處有期徒刑一年六月、三年八月、三年八月，應執行有期徒刑六年確定（下稱Ｂ案）。因所犯上開Ａ、Ｂ二案符合數罪併罰，同法院嗣以一００年度聲字第八八一號裁定定應執行有期徒刑六年三月確定（刑期自一００年五月九日至一０六年四月八日），現尚未執行完畢，有上開判決、裁定及執行案件等資料表在卷可稽。故被告於九十九年四月七日為警採尿前九十六小時內之某時許，再犯本件施用第二級毒品罪時，其先前已經執行之詐欺案件（即Ａ案），僅應於執行有期徒刑六年三月時予以扣除，不能認為已執行完畢，乃台灣新北地方法院九十九年度簡字第八二四七號判決（引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載前案資料）誤認Ａ案有期徒刑業已執行完畢，並對該罪依累犯論處，自有適用法則不當之違背法令，而顯然於判決有所影響。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。自應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○三年六月十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪佳濱
法官段景榕法官楊力進法官王梅英法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年六月十七日
V附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。