裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院106年抗字第20號民事裁定
裁判日期：民國106年06月02日
裁判案由：發還擔保金
臺灣高等法院花蓮分院民事裁定106年度抗字第20號抗告人花蓮縣立國風國民中學法定代理人 鍾宜智 相對人 何智群 即 夏綠蒂 休閒開發事業上列當事人間聲請發還擔保金事件，抗告人對於中華民國106年4月12日臺灣花蓮地方法院106年度聲字第18號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、原裁定意旨略以：相對人何智群即夏綠蒂休閒開發事業（下稱相對人）與抗告人花蓮縣立國風國民中學（下稱抗告人）間確認契約關係存在事件，相對人前遵原法院104年度全字第39號民事裁定為擔保假處分，曾提供新臺幣（下同）45萬元為擔保金，並以原法院105年度存字第9號提存事件提存在案；茲因該訴訟業已終結並經相對人定20日以上期間催告受擔保利益人即抗告人行使權利而未行使，提出提存書、假處分裁定、民事判決、確定證明書、郵局存證信函、掛號郵件收件回執等（均影本）為證。且經依職權查詢抗告人無起訴請求損害賠償之案件繫屬。相對人聲請返還擔保金，核無不合，應予准許等語。
二、抗告意旨略以：相對人於民國106年2月16日以郵局存證信函（下稱系爭催告函）催告抗告人於函到「20日內」行使權利，惟此與民事訴訟法第104條第1項第3款所定「20日以上」催告受擔保利益人之規定不合，不生催告之效力。且抗告人於106年3月3日收受系爭催告函後，於同年月8日函覆相對人不同意其所為聲請返還擔保金之請求，並要求相對人儘速與抗告人商討後續點交清算事宜，故抗告人已行使權利。再者，相對人就本案確認契約關係存在之訴（即原法院105年度花簡字第136號）固以終結敗訴，然仍為尚未確定之事件，難認相對人不會另途訴訟救濟。故相對人所寄發之系爭催告函於原法院106年3月5日核發確定證明書前，不生催告效力，爰請廢棄原裁定，駁回相對人返還擔保金之聲請等詞。
三、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文。
而前揭規定，依同法第106條於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之。而所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之場合，因該擔保係為保障受擔保利益人因假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定為假扣押或假處分之執行，則在執行法院撤銷執行程序前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自難強令其行使權利，故必待假扣押或假處分之執行程序已撤銷，始得謂為訴訟終結（最高法院91年度台抗字第490號裁定要旨參照）。
四、經查：
（一）抗告人與相對人間前因花蓮縣立國風國中游泳池委外經營管理採購案勞務採購契約（下稱系爭契約）爭議事件，相對人於104年12月28日向原法院聲請定暫時狀態處分，經原法院於105年1月6日以104年度全字第39號裁定相對人以45萬元為抗告人供擔保後，抗告人於本案判決確定前，不得妨礙、干擾或阻撓相對人依兩造間於103年12月30日所成立系爭契約占有、經營、管理、使用系爭契約標的之花蓮縣立國風國中游泳池，或為其他違反系爭契約效力之行為，相對人於105年1月22日依上開裁定提供45萬元為抗告人供擔保後，向原法院聲請強制執行。嗣相對人於106年2月18日以其本案業經原法院判決駁回後，未為上訴而告確定，具狀向原法院聲請撤回假處分強制執行，經原法院司法事務官函知兩造在案（原法院105年度司執全字第4號卷第17、18頁）。相對人遂於106年3月2日以系爭催告函催告抗告人於函到20日之期間，就原法院105年度存字第9號所提存之擔保金行使權利，惟抗告人於同年月3日收受後，未於期限內行使權利，相對人遂於同年3月24日向原法院聲請返還45萬元之擔保金，有相對人於原審提出之105年度花簡字136號判決書暨判決確定證明書、104年度全字第39號裁定、105年度存字第9號提存書、郵局存證信函（花蓮府前路郵局存證號碼000040）、中華郵政掛號郵件收件回執影本等件附卷可稽（原審卷第3至20、22頁），並經本院調閱查明屬實。準此，相對人既已聲請撤回假處分之執行，且本案於106年1月23日判決確定，相對人於同年3月2日以系爭催告函定函到20日期間之內催告抗告人行使權利而未行使，揆諸上揭規定及說明，原裁定依相對人聲請發還擔保金，於法尚無不合。
（二）抗告人雖以系爭催告函催告抗告人函到「20日內」行使權利，與民事訴訟法第104條第1項第3款所訂之「20日以上」不合，不生催告效力云云。惟按我國法律用語稱以上、以下、以內者，乃俱連本數計算，此觀刑法第10條第1項、社會秩序維護法第5條等規定自明，是民事訴訟法第104條第1項第3款所稱定「20日以上」之期間，自包括20日之本數在內，從而，相對人催告抗告人於「函到20日之期間內」行使權利，與民事訴訟法第104條第1項第3款規定並無不合，抗告人謂相對人所為之催告與該規定不合而不生催告之效力，顯有誤解。
（三）抗告人復以收受系爭催告函後，業於106年3月8日函覆相對人不同意其向原法院聲請返還擔保金，以及要求相對人儘速與抗告人商討後續點交清算事宜，已行使權利云云。惟按「受擔保利益人行使權利」，係指向法院起訴或為與起訴效果相同之訴訟行為（如聲請調解或聲請核發支付命令）而言（最高法院80年台抗字第413號判例要旨參照），抗告人僅以系爭催告函函覆相對人表示其不同意，以及要求相對人與之點交清算，均非與起訴有相同效果之訴訟行為，自不符合民事訴訟法第104條第1項第3款之行使權利之要件。
（四）抗告人又指稱系爭契約爭議事件固以敗訴終結，然尚未確定之事件難認相對人不會另途訴訟救濟，而認相對人於106年2月16日所發之系爭催告函，係於原法院105年3月5日核發本案確定證明書之前，不生催告效力云云。然本案係於106年1月23日判決確定，已如前述，且相對人係於判決確定後之同年3月2日寄發系爭催告函，並非抗告人所指之106年2月16日，更何況本案判決確定後何時核發判決確定證明書予當事人，以及相對人嗣後是否另循訴訟救濟途徑，均不影響本案已訴訟終結之事實。
（五）綜上所述，抗告人上開主張，均難認可採，原裁定准許相對人之聲請，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國106年6月2日
民事庭審判長法官王紋瑩
法官劉雪惠法官邱志平以上正本係照原本作成。
本件不得再抗告。
中華民國106年6月2日
書記官徐文彬