裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第769號刑事判決
裁判日期：民國98年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第769號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人公設辯護人彭詩雯上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第17966號）本院判決如下：
主文乙○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案 之愷 他命捌包（總毛重柒公克，總淨重伍點貳玖伍肆公克，鑑析用罄零點壹伍壹柒公克，驗餘淨重伍點壹肆參柒公克）、電子磅秤壹台、帳冊壹張均沒收。販賣第三級毒品所得財物現金新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案之愷他命捌包（總毛重柒公克，總淨重伍點貳玖伍肆公克，鑑析用罄零點壹伍壹柒公克，驗餘淨重伍點壹肆參柒公克）、電子磅秤壹台、帳冊壹張均沒收。販賣第三級毒品所得財物現金新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑叁月。扣案之愷他命捌包（總毛重柒公克，總淨重伍點貳玖伍肆公克，鑑析用罄零點壹伍壹柒公克，驗餘淨重伍點壹肆參柒公克）沒收。應執行有期徒刑貳年拾月。扣案之愷他命捌包（總毛重柒公克，總淨重伍點貳玖伍肆公克，鑑析用罄零點壹伍壹柒公克，驗餘淨重伍點壹肆參柒公克）、電子磅秤壹台、帳冊壹張均沒收。販賣第三級毒品所得財物現金新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，竟基於販賣愷他命以營利之犯意，於某不詳時間、地點，以每包新臺幣（下同）400元之代價，向某姓名年籍不詳、綽號「 方坤 」之成年男子購買愷他命1批後，自行將每包減少0.1公克之數量，復於：
(一)民國97年8月7日晚間9時許，在桃園縣中壢市○○路42之1號3樓之2，以每包400元之代價，出售愷他命1包予 張秀麗 。
(二)97年8月9日某時許，在桃園縣中壢市○○路42之1號3樓之2，以每包400元之代價，出售愷他命1包予 吳睿霖 。
二、乙○○另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於97年8月7日凌晨0時許，在桃園縣中壢市○○路42之1號3樓之2，無償提供數量不詳之愷他命予 江俊霖 施用。嗣於97年8月9日晚間11時30分許，在桃園縣中壢市○○路42之1號3樓之
2，為警查獲，並當場扣得其所有之愷他命8包、電子磅秤
1台、吸食用盤子1個、卡片2張、筆管1支、帳冊1張、夾鍊袋300個，始悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之1第2項、第159條之5第1項亦分別定有明文。本判決下列所引用之證人吳睿霖、張秀麗、江俊霖於警詢及偵查中之證述、憲兵司令部刑事鑑識中心97年12月26日憲直刑鑑字第0970002009號函鑑定書、臺灣桃園地方法院檢察署98年8月4日甲○ 堂儉 97偵17966字第063789號函等被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、辯護人及被告於本院審理中同意有證據能力，本院依前揭言詞或書面供述證據作成時之情況，均認為適當，而認有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告乙○○於偵查中、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第61至62頁、第77至79頁、本院98年度審訴字第1235號卷第26頁、本院98年9月8日審判筆錄第3頁），核與證人張秀麗、吳睿霖、江俊霖於警詢及偵查中之證述相符，另扣案之毒品經送檢驗後，確實檢出愷他命成分，此有憲兵司令部刑事鑑識中心97年12月26日憲直刑鑑字第0970002009號鑑定書（見偵卷第85頁）在卷可稽，並有桃園縣政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意搜索證明書，及如事實欄所載之愷他命8包與電子磅秤1台、帳冊1張等扣案物品可佐，足認被告任意性之自白與事實相符，犯行已堪認定，應依法論科。
三、本件被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期。原毒品危害條例條例第36條固規定「本條例自公布後六個月施行」，然核其所稱之「本條例」，係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條關於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力（最高法院98年度臺上字第2889號、98年度臺上字第4600號判決發回意旨參照）。據此，本案應依刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。又關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年
5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：
(一)被告行為時之毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金」。核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。
(二)被告行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第
1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後則規定：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。核修正後之規定，第1項除修正「因而破獲者」為「因而查獲其他正犯或共犯者」外，並刪除原條文「得減輕或免除其刑」之「得」字；第2項則增列自白減輕其刑之規定，本件被告犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪，且於偵查及審判中均自白，於量刑適用上，自以修正後之規定對被告較為有利。
(三)前揭毒品危害防制條例第4條第3項、第17條之規定，係對法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不得割裂而分別為新舊法之適用（最高法院24年上字第4634號、29年上字第
964號判例意旨參照）。而新舊法律適用孰對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利（最高法院24年度民刑庭總會決議〔二〕參照）。是以本案應就毒品危害防制條例第17條減輕或免除其刑之規定先為比較，依上開比較結果，係以修正後之該條例第17條對被告較為有利，本件被告之犯行，自應全部適用98年5月20日修正公布、同年月22日生效施行之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第
2項之規定處斷。
四、核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪2罪及同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。其先後3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於偵查中及審判中均自白上開販賣及轉讓第三級毒品之犯行，均應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。爰審酌被告行為時年僅18歲，年輕識淺，涉世未深，一時失慮致未循正途補貼家計而蹈法網，然販賣及轉讓毒品予他人施用，影響他人健康及社會治安至鉅，又其本件販賣之毒品所得之利潤非鉅，及其犯後坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。
五、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。是既同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收銷燬，並無特別規定，因其行為已構成犯罪，該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911號判決意旨參照）。故扣案之愷他命
8包（總毛重7公克，總淨重5.2954公克，鑑析用罄0.1517公克，驗餘淨重5.1437公克），因被告販賣及轉讓該等毒品已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。又以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，有法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函文可參，是上開第三級毒品愷他8包內之毒品殘渣與外包裝袋，因無法完全析離，同屬前揭所述之毒品、違禁物無訛，應併同沒收之。次被告販賣毒品所得共800元（400元+400元），係因犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，自應依同條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案之電子磅秤1台、帳冊1張，均屬供犯本案毒品危害防制條例第4條及第8條之罪所用之財物，業據被告供明在卷，均應依同條例第19條第1項規定諭知沒收。至扣案之夾鍊袋300個、吸食用盤子1個、卡片2張、筆管1支，為被告個人施用愷他命所用，業據其供述在卷，既非供本案犯罪所用之物，復非違禁物，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真到庭執行職務中華民國98年9月29日
刑事第七庭審判長法官蕭世昌
法官蔡世芳法官毛松廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳恩如中華民國98年9月29日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。