裁判字號：最高法院99年台上字第2659號刑事判決
裁判日期：民國99年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二六五九號上訴人甲○○選任辯護人 蔡淑媛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年五月八日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一八０二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，先於民國九十四年六月初及上旬某日，以不詳方式聯絡A1，再於同年七月八日以後某日起至同年八月十五日止，以0000000000號行動電話為販賣毒品之聯絡工具，先後於如原判決附表一（下稱附表一）所示之時間、地點，以如附表一所示之毒品價格，分別連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予秘密證人A1及A2施用（兩人真實姓名詳卷）。嗣於九十四年八月五日二十一時三十分許，警方持台灣高雄地方法院核發之搜索票，至上訴人高雄縣鳳山市○○路○○號十五樓C棟租居處執行搜索時，當場扣得上訴人所有供其販賣毒品使用之電子磅秤一台等情。因而撤銷第一審論處上訴人販賣第一級毒品罪刑之判決，改判論上訴人連續販賣第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑六年，褫奪公權四年；又連續販賣第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑十年，褫奪公權八年。並為相關從刑之諭知。就主刑部分定其應執行刑有期徒刑十四年。固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決採取證人A2證詞，認定上訴人有販賣第一級毒品及第二級毒品予A2之事實。惟依卷內證據資料，A2在第一審證稱：伊向上訴人購買毒品之聯絡方式，係伊自己打公用電話給上訴人等語（見第一審卷第一二二頁以下）；又原審依上訴人之聲請向遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信公司）函查0000000000號行動電話於九十四年七月二十八日、同年八月二日、八月三日（即原判決附表一編號5、6、7，認定上訴人販賣毒品予A2三次之日期），有無與室內公共電話通聯紀錄之結果，經遠傳電信公司以遠傳（企營）字第０九六一一一０一四三七號函覆：（該0000000000號行動電話之）通聯紀錄中，發話方號碼若為00000000、00000000、00000000係屬中華電信之不明話務（不明話務中包括公共電話）等語（見上更㈠字卷第九一頁）。惟稽之卷內0000000000號行動電話於上開時日之通聯紀錄，似無與上開00000000、00000000、00000000等三組公用電話之號碼聯絡之紀錄（見卷外通聯紀錄）。如果無訛，A2指訴以公用電話與上訴人聯絡購買毒品是否實在，即非無疑，此涉及A2此部分供述是否屬實，及上訴人有無以此方式販賣毒品予A2之判斷，自有究明之必要。上訴人之辯護人在原審又執此事證為有利上訴人之辯護（見上更㈠字卷第一三０至一三一頁）。原審未詳查釐清，遽行判決，且就上訴人之有利辯解，未說明不予採納之理由，判決均有違誤。（二）原判決理由說明：證人A1確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，經送觀察勒戒後，認無繼續施用之傾向，經檢察官予以不起訴處分，有A1台灣高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分書在卷可稽。而證人A2亦因施用第一級毒品海洛因犯行，經檢察官提起公訴，並經判刑在案，有台灣高雄地方法院刑事判決在卷可考。據為秘密證人A1、A2指證之輔強證據（見原判決第十一頁理由㈥）。惟依卷內證據資料，A1似係施用第一級毒品經判決有罪，而A2則為施用第二級毒品，執行觀察勒戒後，經檢察官為不起訴處分（見卷外密封袋）。如果無訛，原判決上開論斷與卷內證據資料不符，判決亦有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。另原判決其他與上開部分有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年四月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月六日
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