裁判字號：最高法院96年台上字第2209號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二二○九號上訴人甲○○
（上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年一月十日第二審判決（九十五年度上訴字第一六五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一八○二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自民國九十四年六月初起至八月十五日止，先後分別連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予A1及A2施用等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑。固非無見。惟查：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法上之數罪併罰係以數個犯意為數個行為而成立數個犯罪為要件，應依刑法第五十一條之規定，分別宣告其罪之刑，並定其應執行刑。倘行為人基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者，則為刑法修正前之連續犯，而應以一罪論。原判決認定上訴人於九十四年六月初某日、八月二日、八月三日、八月十五日十四時許、八月十五日十八時許各販賣第一級毒品海洛因一包予A1、A2（其中八月二日、八月三日、八月十五日十八時許，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷）及同年六月上旬某日、七月二十八日或二十九日各販賣第二級毒品甲基安非他命一包予A1、A2，固均係基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名，應分別論以連續販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪。但其販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪間，係以數個犯意為數個行為而成立數個犯罪行為，應依刑法第五十一條之規定，分別宣告其罪之刑，並定其應執行刑，始稱適法，並無連續犯之適用。原判決僅論以連續販賣第一級毒品一罪，委有判決適用法則不當之違法。㈡認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。又非法販賣第一、二級毒品罪，必須所販賣之物品，確屬毒品危害防制條例第二條第一項第一、二款所列之第一、二級毒品，始稱相當。此項毒品應依嚴格證據證明之。原判決認定上訴人有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予A1及A2之事實。無非以秘密證人A1、A2之指證為據。第查該等海洛因及甲基安非他命均未扣案鑑定，並無積極證據證明為第一、二級毒品。雖原判決以另有扣案電子磅秤一台（殘留海洛因成分）為證，但電子磅秤上僅殘留海洛因成分，與本案上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命之行為似無關聯。又原審認上訴人連續販賣第一、二級毒品予證人Al、A2，並未調查Al、A2有無施用第一、二級毒品之事實，遽認上訴人有販賣第一、二級毒品予A1及A2施用，未免率斷，遽行定讞，自不足以昭折服。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年四月二十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官石木欽法官李伯道本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月三十日
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