裁判字號：臺灣臺中地方法院102年侵訴字第152號刑事判決
裁判日期：民國103年04月25日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度侵訴字第152號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林銘華指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴(102年度偵緝字第353號)，本院判決如下:
主文辛○○對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月。又對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑叁年貳月。應執行有期徒刑玖年。
犯罪事實
一、辛○○係甲女(即代號0000甲000000，民國00年0月00日出生，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲女)之鄰居，自99年3、4月間起，即因前往甲女舊住家(地址詳卷)與甲女之舅舅飲酒聊天，偶於酒後留在甲女舊住家過夜。詎其明知甲女係14歲以下之幼女，性行為之智識及決斷能力仍未臻成熟，且甲女與伊胞妹乙女(即代號0000甲000000C，真實姓名年籍均詳卷，下稱乙女)均一同睡在客廳地板，竟為滿足一己之性慾，於99年3、4月間起至99年6月間之不詳某日凌晨2、3時許(即甲女就讀國小6年級時，起訴書誤載為98年8月間某日)，趁其與甲女之舅舅飲酒聊天後留宿於甲女舊住家過夜之機會，見甲女於夜半醒來，竟藉其酒後尚未達無法辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情況，基於對於未滿14歲之女子為強制性交之犯意，無視甲女之言語拒絕及出手推開之反抗，先徒手撫摸甲女之胸部，再脫去甲女之內、外褲，繼而以手指及陰莖插入甲女之陰道內，以此違反甲女意願之方式，對甲女為強制性交1次得逞。
二、辛○○另基於對於未滿14歲之女子為性交之犯意，於100年間夏季某日，在甲女新住家(地址詳卷)，未違反甲女之意願，先徒手撫摸甲女之胸部(起訴書漏未記載，應予補充)，再以其手指(起訴書漏未記載，應予補充)、陰莖插入甲女陰道內之方式，對甲女為性交1次得逞。嗣於101年8月31日，因甲女之學校老師壬○○發覺甲女書寫之紙條內容有異，經詢問甲女後得知上情，因而報警循線查獲。
三、案經甲女及甲女之母親(即代號0000甲000000A，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲女之母親)訴由臺中市政府警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分:
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。查本案甲女除為性侵害犯罪被害人外，被害時亦為兒童或少年，有其年籍資料在卷可憑，其姓名、出生年月日、住居所，依上開規定，於判決書內不得揭露；而證人甲女之母親、乙女分別為甲女之母及胞妹，則甲女之母親、乙女之姓名、出生年月日、住居所，係屬其他足資識別甲女身分之資訊，依上開規定，於判決書內亦不得揭露，故本案判決書關於證人甲女、乙女均僅記載其代號，證人甲女之母親則隱其姓名，合先敘明。
二、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又該條規定必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述(如經許可之拒絕證言)等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形(最高法院96年度臺上字第4365號判決意旨參照)。查證人甲女、乙女於警詢中及本院審理時之證述，雖有部分前後陳述不符之情形，惟本院審酌證人甲女、乙女於警詢中所為之證述，除距案發之時間較近，依常情記憶當較清晰，復與伊等於偵訊時證述情節相符，自以證人甲女、乙女警詢中之證述較為可信，並為證明犯罪事實存否所必要，應認具有證據能力。被告辛○○之指定辯護人認無證據能力，尚不足採。
三、又按證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款定有明文。證人甲女、乙女於偵查中之證述雖為審判外之陳述，且未經具結，惟證人甲女、乙女未經具結係因其年齡未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，本不得令其具結。且證人甲女、乙女於偵查中訊問時有社工人員陪同在場，且問答係採一問一答方式加以訊問，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認均有證據能力。
四、復按證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，屬傳聞之證詞，係未經依法調查原始證人，無從擔保其陳述內容之真實性，固不得採為判決之基礎；然證人如係就其本人親身經歷所見聞之事實經過，在審判中到庭陳述，其證言即得採為認定被告犯罪之證據(最高法院102年度台上字第1748號判決意旨參照)。查證人壬○○於偵查中及本院審理時具結後所為甲女所告知如何遭被告為前開妨害性自主等行為之陳述，就被告有無對甲女為前開犯行之直接待證事實而言，固屬傳聞證據，然就證人壬○○與甲女平日互動等情形，係證人壬○○親自經歷見聞之事項，並非轉述他人之言語或聽聞自他人之陳述，自非「傳聞證據」，而有證據能力。
五、另按性侵害犯罪防治法第10條第1項規定:「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第3項規定:「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外(最高法院95年度台上字第5026號判決意旨參照)。證人甲女之 林新 醫療社團法人林新醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書(見偵卷證物袋內)，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
六、至證人甲女所書寫之紙條1紙(偵卷證物袋內)及1冊(置於牛皮袋內外放)，係證人甲女所書寫遭被告性侵害後內心情緒之紙條，本院審之證人甲女於偵查中及本院審理時均已到庭證述，適合為本案待證事實之證明，而該等紙條並無例外得以作為證據之情形，應認無證據能力。
七、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面，除法律有規定者外，不得作為證據；又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為已有將該等證據(供述證據)採為證據之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項定有明文。查檢察官、被告及其指定辯護人對於下列本院所引用之其他供述證據之證據能力，於言詞辯論終結前，均無何異議，本院審酌該等供述證據作成時之情況，並無不法取證情事，作為證據，應無不當，依前開說明，該等供述證據均有其證據能力，自均得為證據。
八、末按本案所引用之非供述證據，並無證據證明係違法所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其指定辯護人均未表示無證據能力，亦均得為證據。
貳、實體部分:
一、上開犯罪事實一、部分:
(一)訊據被告矢口否認有何對證人甲女為加重強制性交之犯行，辯稱:其常常在甲女家過夜，在甲女舊家時，其沒有強制甲女為性交行為。又甲女於警詢中指述遭其性侵害時間非短，於驚恐之餘，何以都沒向甲女之母親呼叫求援?實難認定與常情相符。且證人乙女雖有指述目睹甲女遭其性侵害等情，然何以長期隱瞞而未告知家人及師長，實難以想像。證人甲女、乙女之證述應不足為其不利之認定云云。經查:
1.證人甲女於101年9月3日警詢時證稱:「(妳今…日因何事至婦幼隊來製作筆錄?有無何人陪同?)因為我被鄰居辛○○性侵害所以至婦幼隊製作筆錄。現場有社工陪同我製作筆錄。…(請妳詳述第一次於何時?何地?遭鄰居辛○○性侵害之經過情形?)在我讀國小六年級的時候…，詳細時間我忘記了，只知道那時候我是穿短袖的衣服，當天晚上約7~8點時，我舅舅到我們家聊天，過沒多久鄰居辛○○也來了，他們兩個就在我們家喝酒，喝完之後舅舅就先回家，只剩辛○○一個人在我家，他睡在地板上，直到半夜我們要睡覺時他都還沒離開，我就和…妹妹一起睡在客廳的地板上，到半夜2~3點時，辛○○就跑來我的旁邊，我有醒來，他用手伸進去我的衣服裡面摸我的胸部，…他先脫掉我的褲子及內褲，接著他脫掉他的褲子及內褲，他先用手指插入我尿尿的地方，大約5秒鐘左右，然後就把他尿尿的地方放進去我尿尿的地方，…當時他沒有戴保險套，我不知道他有沒有射精，當時我有推開他，但是我推不動他，我也有跟他說「不要」，但是他還是繼續他的動作，結束後我就把我自己的褲子穿起來，他也把他的褲子穿起來，他就跑回去他睡覺的位置繼續睡，當時大家都在睡覺，只有排行第二的妹妹(指乙女，下同)有看到…(既然妳說鄰居辛○○對妳性侵害時，妳家人都睡在你的身邊，為何妳不大聲求救?)我不敢求救，我會怕他。…(鄰居辛○○對妳性侵害時有無其他人目睹?)除了第一次我排行第二的妹妹有看到以外，沒有其他人看到過。(鄰居辛○○對妳性侵害時有無使用暴力、脅迫、恐嚇、催眠術、藥劑或其他違反被害人意願的方法?)沒有，但是他有違反我的意願。…(妳與鄰居辛○○是否有糾紛或仇恨?)沒有。」(見他卷第4頁反面、第5頁、第6頁正、反面)。再於101年9月3日偵查中證稱:「(性侵害你的人是何人?)辛○○。…(第一次被辛○○性侵害是在何時?)98年時。我國小六年級，幾月我忘記了。…(辛○○每次都有用他手指插到你尿尿的地方，也有用他尿尿的地方插入你尿尿的地方?)是。…(第一次時你妹妹有看到?)有。(辛○○第一次對你做這種事時你有無拒絕?)有。我有把他推開，並說不要，但他還是要。…(你何時認識辛○○?)98年。他來找我舅舅聊天。他是鄰居。(你說不敢求救的關係是因為你會怕辛○○?)是。(為何會怕辛○○?)不知道。(是否怕辛○○對你怎樣，還是不好意思?)不好意思給別人知道。(這件事如何被發現?)我跟訓導主任（指證人壬○○)講，訓導主任問我的，我當天心情不好，他問我說怎麼了，我說我被性侵害，是上個禮拜五問的。…(辛○○都是在你家何處對你性侵害?)客廳，我們家都是睡客廳。」等語(見他卷第16甲17頁)。又於本院103年3月24日審理時結證稱:「(妳在什麼時間、地點和辛○○有發生性行為?)在舊家。(妳和辛○○發生性行為，是在舊家的那裡?)在客廳。…(妳和被告發生性行為時，妳有什麼反應?)推開。…(妳有把被告推開嗎?)有。(妳要推開被告，他有什麼反應?)貼上來。(貼上來是否是指他的身體貼上妳的身體?)對。…(問:是否知道什麼是性行為?)答:知道。(是否有一次妳妹妹有看到妳和被告發生性行為?)有。(被告如何和妳發生性行為?)脫褲子、抱抱、親親。(除了妳剛才說脫褲子、抱抱、親親，妳認為性行為還會發生其他的事情嗎?)其他的不好意思說…(妳剛才跟檢察官說在舊家客廳發生那次，是第一次和辛○○發生性行為的情形嗎?)對。(那次是在什麼時候發生的?)國小六年級。(剛才妳跟檢察官說發生性行為有脫褲子、抱抱、親親，那次辛○○有無用他尿尿的地方放進去妳尿尿的地方?)有。(他有無用手指插入妳尿尿的地方?)有。(妳那次除了推開辛○○之外，妳有無跟他說不要?)有。(被告有什麼反應，他是停止或是繼續?)繼續。…(是否記得那次發生性行為的時間是白天或晚上?)晚上。…(妳和辛○○發生性行為那次，妳是不願意和他發生性行為嗎?)不願意。(妳有無把這件事情告訴別人?)有。(這件事情妳第一個跟誰講?)跟老師說。(妳說的老師是指壬○○老師嗎?)對。
…(妳是不是會傳小紙條給壬○○老師跟她講妳跟被告的事情?)對。…(妳和辛○○第一次發生性行為時，你們是半夜在睡覺的時候還是在看電視的時候?)不記得。(那次被告有無用手伸進去妳的衣服裡面，摸妳的胸部?)有。(他有無脫掉妳的外褲、內褲?)有。(他有無脫掉自己的褲子、內褲?)有。(他是不是先用他的手指插入妳尿尿的地方之後，再用他尿尿的地方插入妳尿尿的地方?)對。(當時他對妳做這些事情的時候，妳是否感到會痛?)會。(妳推開被告的時候，有無跟他說不要?)答:有。…(妳之前在警詢、偵訊時所述事情發生的經過，和今日所述發生的情形，是那一次對於事情發生的情形記得比較清楚?)在警察局。」等語(見本院卷第46頁反面甲第49頁反面、第51頁反面)。
2.證人乙女於101年9月3日警詢時證稱:「(辛○○常到妳家喝酒，妳印象中他有無喝酒後在妳們家過夜?次數為何?)我們現在住的地方是99年8月搬過來住的地方，之前98年8月租住的舊家次數比較多，大概有6、7次在我家過夜，新家次數大約3甲4次。(妳們98年8月租住的地方與現在租住的地方距離有多遠?與辛○○的住處距離為何?…)現在租住的地方跟之前住的地方是同一鄰里，用走的大概5分鐘左右就可以到了，跟辛○○的住家3甲5分鐘內的距離。…(妳有無聽聞或看見0000甲000000遭辛○○性侵害之事?)我看過…，新、舊家都有。(妳是否記得在舊家於何時、何地，如何看見辛○○性侵0000甲000000?當時情?為何?)98年8月搬到舊家，正確時間我不記得，…第一次我睡到半夜看見辛○○脫姐姐褲子，當時我們跟姊姊都睡客廳，原本辛○○睡在椅子上，我跟姊姊睡在地上，媽媽睡房間，我會醒來是因為辛○○脫姐姐的褲子，姊姊掙扎碰到我，我醒過來，姐姐掙扎但是辛○○硬是脫掉姐姐的褲子，當時我說你幹幹嘛碰我姐姐，我還叫他走開，當時辛○○並沒有走開，我只有醒來一下下就又睡著了，我不知道後來發生什麼事。…(0000甲000000在事後有無跟妳講起遭辛○○性侵的事情，或是妳有無曾問起0000甲000000遭辛○○性侵的事情?)沒有。(為什麼?)因為我怕跟姐姐講會不好意思，所以都沒有問她。」等語(見偵卷第17甲19頁)。再於102年3月1日偵查中證稱:「(辛○○是什麼人?)鄰居，他有時會來，他會喝酒，舅舅在時會跟舅舅喝酒…【林(辛○○)會在你家過夜?】會。他睡客廳。(誰同意他可以在你家過夜?)他有時喝醉，很晚了，就在家裡睡著…(在警局說有看到姐姐被辛○○性侵是否實在?)實在。晚上睡覺我跟姐姐睡客廳，在新家及舊家林(辛○○)都有性侵姐姐，我們新舊家距離很近，所以林(辛○○)一直是我們的鄰居。(為何你看到姐姐被性侵，卻沒有向其他人反應?)因為媽媽身體不好，我怕她會擔心，她有甲狀腺方面問題及頭暈。【你看到林(辛○○)對姐姐性侵，你有對林(辛○○)大喊，但他沒有離開?】是。
我叫林(辛○○)走開，他不理我。…因為那時已經半夜了，我是被他碰到才醒過來，那時也很想睡，所以才又睡著。【林(辛○○)性侵你姐姐時，你姐姐反應?】姐姐有時是推開，有時是罵他，叫林(辛○○)走開，或不要碰她，聲音沒有很大聲，因為姐姐不太愛講話，聲音很小聲。(為何你沒有告訴舅舅?)我沒有跟舅舅很好，且不知道要怎麼開口。…(為何這次會跟警察講?)姐姐跟學校老師講，媽媽知道我都會幫姐姐隱瞞事情，媽媽就叫我要誠實講。」等語(見偵緝卷第30甲31頁)。又於本院103年3月24日審理時證稱:「(妳之前說妳有看過甲女和被告發生性行為?)是。…(妳第一次看到是在什麼時間、地點?)在舊家，晚上快半夜，在舊家客廳。…(妳在舊家客廳看到時，妳和姐姐在做什麼事情?)睡覺。(那時除了妳和姐姐，有無其他人?)還有辛○○，媽媽在房間。(妳弟弟、妹妹呢?)也在房間。(只有妳和姐姐在客廳睡覺?)答:對。(妳們是躺在客廳地上嗎?)有鋪棉被在客廳的地上睡覺。(妳和姐姐是躺在一起或是分開?是鋪一條棉被或是分開?)鋪一條棉被，我是跟姐姐睡在同一條棉被上面，跟姐姐靠的很近。(妳怎麼看到姐姐和被告發生性行為?)因為他們在動的時候，我在旁邊會感覺到，他們有碰到我。…(妳第一次在舊家客廳看到被告…摸姐姐胸部的時候，被告已經把姐姐的褲子脫下來了?)對。(妳說這一次姐姐有推開、說不要?)對。(妳有什麼反應嗎?)我有跟辛○○說不要，後來我又睡著了。(妳之前在警詢時說第一次是98年8月在舊家發生的，這個內容正確嗎?)是。(在警詢、偵訊時所述是否實在?)是。
…(第一次的時候姐姐是否知道妳有看到?)我不知道姐姐是否知道，可是那時候我有說話。(這件事情，妳有無想過要跟媽媽、老師或其他人說?)有，但是媽媽那時身體不舒服，媽媽都在房間，我怕媽媽擔心，所以我不敢講。…(甲女在警詢時說第一次妳有看到，妳問他們在幹嘛，姐姐說沒有，妳就沒有再問，是否有這件事情?)我有問姐姐，可是姐姐還沒有回答我，我就跟辛○○說不要碰姐姐，我就睡著了。…在舊家的時候，媽媽他們都睡在房間，只有在新家的時候，我們才是一起睡在客廳。…(為何媽媽問妳們辛○○有無怎樣，妳和姐姐都說沒有，為何妳們不和媽媽說這件事情?)因為我們怕媽媽會擔心。」等語(見本院卷第52頁正、反面、第54甲56頁)。
3.觀之證人甲女就被告如何違反伊意願以其陰莖插入伊陰道內強制性交乙節大致為相同之證述，核與乙女現場目賭情節大致相符，足認證人甲女上開證述，應屬實情。而衡諸常情，一般之人對於單一事情經過一段時日後之多次陳述，已難期完全一致，況以甲女為輕度智能障礙之女子，有甲女之中華民國身心障礙手冊影本(置於偵卷證物袋內)在卷可憑，且其於案發時乃國小6年級學童，其記憶、反應已非如常人清晰、敏捷，復於遭被告施以性侵害驚恐之際，甚難苛責伊得以完全記憶被告犯案過程中之全部情節，而為完整絲毫不差之證言。是以，證人甲女前後所為證述縱有部分細節不一，或記憶、反應非如常人，或因事隔年久後，不願憶起痛苦經歷所致，應與常情無違，不得執此遽指甲女之證詞不可採信。
4.又證人壬○○於102年3月19日偵查中結證稱:「(與被害人關係?)師生，我從被害人國中二年級開始，擔任她的理化科老師，我同時也兼任學校的學務主任。被害人…會傳小紙條給我。(何時開始被害人會傳小紙條給你?)國二下學期開始。
…她有時會在紙條跟我講她跟男朋友的事情，後來國三上學期，她提到男友打她，依我教學經驗，國中男女交往不至於有毆打的情形，所以我懷疑被害人所謂的男友是已經成年，或年長的人，所以我開始調查，也就是請被害人來詢問。…我想她是鼓起很大的勇氣，才提起這件事。」等語(見偵緝卷第38頁正、反面)。又於本院103年3月24日審理時結證稱:
「(甲女時常會找妳，寫小字條給妳?)對。(妳和甲女特別好?)我覺得她會依賴我。…(本件是甲女寫紙條告訴妳，妳才報警處理?)她沒有在紙條上面寫這些事情，她是說要和男朋友分手，後來有提到男朋友會打她，我才警覺到，因為一般國中生交年紀差不多的男孩子吵吵嘴分分合合在所難免，可是到會打女生的程度是很奇怪的事情，所以我才多問甲女，才問出這些事情。(這件事情是老師主動報警處理，不是被害人要求的?)對。…(當時妳詢問甲女時，甲女的態度如何表現?)她很害怕，一直哭，本來也不太敢說，…因為我當時也是學務主任，我覺得這件事情很嚴重，我就會一邊給她一點壓力，一邊安撫她，把事情問出來。(甲女當時的表現是一直哭，很害怕的感覺?)對。(甲女當時是跟妳說有發生性行為?)(點頭)。(甲女有無說對象是誰?)辛○○。(妳有無詢問這個人的背景?)有，她當時說是鄰居，媽媽的朋友。(妳詢問有無發生性行為時，甲女有無說發生性行為時甲女是願意、或是不願意?)她跟我說她不願意。…我們也是交叉問好幾次，最後我的印象是他們半夜在睡覺，辛○○有時喝醉酒會到他們家，會對她做那件事情。…但是甲女並沒有在口語上說她願意…(甲女對於和辛○○發生性行為的說法，是否曾經反覆?)就性行為部分是一致的。」等語(見本院卷第57頁反面甲60頁)。足見本案係因甲女與學校老師即證人壬○○談及遭男朋友毆打時，證人壬○○見事有異狀，追問甲女後，甲女始透露遭被告性侵害之情事，並非甲女主動告知老師，業據證人壬○○證述在卷，並有性侵害犯罪事件通報表在卷可稽(見偵卷證物袋內)。是證人甲女亦無假借不實事證，欲入被告於罪之可能。
5.再者，案發時甲女正就讀國小6年級，被告既時常前往甲女租住處與甲女舅舅聊天、喝酒，進而認識甲女，對於甲女仍屬未滿14歲之國小學童之事實，自應屬明知。復以證人甲女遭被告為前開性侵害行為時，尚為未滿14歲之幼女，性行為之智識及決斷能力仍未臻成熟，且依證人甲女前開證述，伊不同意被告對伊為性行為，伊當時有推開被告，並反抗說不要，被告以其手指、陰莖插入伊陰道時，伊感到會痛，且因害怕被告而不敢喊叫等情，是證人甲女之意思自由顯然已經受到相當程度之壓制，足見被告確係違反證人甲女意願，以其以其手指、陰莖插入甲女陰道，對甲女為強制性交行為得逞，堪可認定。
6.另觀之證人甲女歷次證述，大致均能針對問題回答而清楚陳述，且於本院審理時，其反應雖非敏捷，然亦無明顯遲緩或答非所問情形，衡情，一般人與之交談，或加以觀察其言行舉止及行為反應，應難查知其與常人有異，進而知悉伊有輕度智能障礙之情形，從而，證人甲女雖有輕度智能障礙情形，然外觀上並非明顯，實難認被告於行為時對於證人甲女係輕度智能障礙乙節具有認識或預見，尚難併論以刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪。
7.復查，證人甲女係於93年8月進入國小就讀1年級，於98年8月起至99年6月間就讀小學6年級，此有臺中縣立○○國民小學學生輔導資料紀錄表影本在卷可憑(見偵卷證物袋內)。佐以甲女之母親於102年6月18日偵查中陳稱:「(98年7月住○○或○○區?)○○區。98年8月1日搬到○○區，我搬到○○區，還住過二個不同的地址。(何時搬到現住地?)99年8月。
(何時認識辛○○?)98年12月左右，…99月1月才邀請他來家裡玩，99年3、4月開始林(銘華)才會在我家過夜。」等語(見偵緝卷第45頁)，則證人甲女證述:伊遭被告強制性交之時間為伊就讀小學6年級時之不詳某日，應係指99年3、4月起被告開始在甲女舊家過夜之後，至99年6月間止甲女仍就讀小學6年級之不詳某日，公訴意旨認係98年8月間某日，容有誤會。
8.此外，並有林新醫療社團法人林新醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、臺中市立○○國民中學個案輔導紀錄表、台灣兒童暨家庭扶助基金會心理創傷復原服務心理師服務記錄摘要表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表附卷可佐(以上均見偵卷證物袋內)。
(二)綜上所述，被告前開所辯，係屬事後卸責之詞，不足採信。此部分事證明確，被告前開對未滿14歲之甲女為強制性交之犯行，應堪以認定。
二、上開犯罪事實二、部分
(一)被告於本院審理時對上開犯罪事實業已認罪，其自白應具有任意性，復與下列證據相符，足徵合於事實，應堪採信。
1.證人即告訴人甲女於警詢、偵查中及本院之證述。又證人甲女於警詢時證稱:伊最後1次遭被告性侵害之情形是被告把手伸進去伊的衣服裡面撫摸伊胸部，先用手指插入伊陰道內，接著被告就脫掉自己和伊的褲子，以其陰莖插入伊陰道內等情，起訴書就此部分漏未認定被告撫摸甲女胸部及以手指插入甲女陰道內等行為，容有未洽，應併予補充認定。另證人甲女於警詢中證稱該次性交係發生於000年0月中旬左右，與被告所為其於100年夏季某日，未違反甲女意願，對甲女為性交行為之自白未合，本院衡以甲女為輕度智能障礙之女子，其記憶應非如常人清晰，故被告此部分犯行之行為時，乃依被告之自白即以100年夏季某日為案發時，爰為如上之認定。
2.證人乙女於警詢、偵查中及本院審理時之證述。
3.證人壬○○於偵查中及本院審理時之證述。
4.並有上開貳、一、(一)8.所列之證據資料可證。
(二)綜上所述，此部分事證明確，被告上開對未滿十四歲之女子為性交之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑:
(一)稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為:一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為，刑法第10條第5項定有明文。查被告分別以其手指、陰莖進入證人甲女陰道內，均構成性交行為。
(二)按證人甲女係00年0月00日出生，於被告對其為前開加重強制性交及性交行為時，分別已年滿11歲、12歲，均為未滿14歲之女子，有甲女之真實姓名對照表在卷可考。核被告上開犯罪事實一、所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪。又核被告上開犯罪事實二、所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之女子為性交罪。上開2罪已針對被害人年齡為特別之處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無庸另依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，併此敘明。
(三)再按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收(最高法院92年度臺上字第2964號判決意旨參照)。查被告係基於一個性交犯意而為上開加重強制性交及合意性交行為，其於性交過程中，均先徒手撫摸甲女之胸部加以猥褻後，再以其手指、陰莖插入甲女陰道內為性交行為，是其徒手撫摸甲女胸部之猥褻行為，各為其前開加重強制性交及合意性交之階段行為，應分別為其加重強制性交、合意性交之高度行為所吸收，均不另論罪。
(四)被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
(五)按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認定上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依刑法第59條酌減本刑，其援引法令，自屬失當。次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情而確可憫恕者，始有其適用，至於是否年輕及無前科紀錄，或臨時起意及已與被害人家屬成立民事上和解等情狀，尚不得據為酌量減輕之理由。復按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用(最高法院45年台上字第1165號判例、84年度台上第2164號判決意旨參照)。查被告係成年人，具有相當智識程度與判斷能力，其為滿足一己私慾，即對年少智慮淺薄未滿14歲之甲女為加重強制性交及合意性交，造成甲女身心難以彌補之傷害，實無任何情堪憫恕之情狀，被告雖與甲女及甲女之母親成立調解賠償新臺幣28萬元，並履行完畢而獲甲女之母親原諒，此有本院102年度司中調字第3887號調解程序筆錄、電話紀錄表各1份附卷可憑(見本院卷第31、33頁)，惟被告之行為造成甲女身心損害，民事上原即負有侵權行為之損害賠償責任，被告賠償甲女固足以構成犯後態度之量刑事由，本院亦已加以考量(詳如後述)，惟此項事由尚非符合刑法第59條之酌減要件。故被告之指定辯護人請求酌減被告之刑度，難認為有理由，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，且本案被告各罪之宣告刑均已逾有期徒刑2年以上，亦與緩刑之要件不合，無從併為緩刑之諭知，附此敘明。
(六)爰審酌被告身為甲女之鄰居，理應保護年幼之甲女，竟為求自己性慾之滿足，先對甲女加重強制性交後，復利用甲女之信任而對甲女為合意性交得逞，嚴重妨害甲女之身心發展，有損日後甲女對於兩性關係之認知，本應予以嚴懲，惟念其並無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，犯後就所犯加重強制性交部分，始終否認犯行，只坦認合意性交之犯行，業與甲女及甲女之母親成立調解賠償完畢，並獲甲女之母親原諒等犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
叁、適用之法律:
一、刑事訴訟法第299條第1項前段。
二、刑法第222條第1項第2款、第227條第1項、第51條第5款。本案經檢察官癸○○到庭執行職務。
中華民國103年4月25日
刑事第三庭審判長法官陳慧珊
法官唐中興法官丁智慧上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本)，上訴於臺灣高等法院臺中分院。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官丁文宏中華民國103年4月25日附錄本案論罪科刑法條全文:
刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第222條第1項第2款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑:
二、對未滿14歲之男女犯之者。刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。