裁判字號：臺灣高等法院95年勞上字第15號民事判決
裁判日期：民國96年04月17日
裁判案由：履行契約等
臺灣高等法院民事判決95年度勞上字第15號
上訴人辛○○訴訟代理人 謝尚修 律師
林衍鋒 律師上一人複代理人丁○○被上訴人瑞士商愛爾康大藥廠股份有限公司台灣分公司法定代理人丙○○訴訟代理人 余天琦 律師
黃恩旭 律師上列當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國94年11月18日臺灣臺北地方法院94年度重勞訴字第13號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經本院於96年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及變更之訴均駁回。
第二審及變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、先位聲明：㈠被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）3,828,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准為假執行宣告。
三、備位聲明：㈠被上訴人應給付上訴人3,764,790元，及自民國91年11月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈡願供擔保，請准為假執行宣告。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人基於兩造之留職停薪協議，請求回復光學部副總經理乙職，竟遭被上訴人拒絕，上訴人自得基於同一基礎事實，變更請求被上訴人給付自民國94年3月1日起至95年6月30日止之薪資3,828,600元。
二、上訴人英文程度不佳，平日接待外賓均有同仁陪同，英文簡報亦由同事先代為製作文稿，訴外人即被上訴人員工 高達偉 所翻譯之產品說明書需呈交上訴人決定，係指中文翻譯必須交由上訴人潤稿後始能定案，上訴人係本於行銷廣告專長，將翻譯內容之中文加以潤飾，以期達更強有力之廣告效果，而非就英文翻譯中文之正確性加以審核。
三、被上訴人命其簽署之英文離職申請書並非公司制式離職書，而是專為其個人所為。
四、被上訴人曾於85年3月14日修正員工守則中休假及請假規則，確有留職停薪制度，只需口頭合意即可，不以書面為要件，是上訴人於病癒前與被上訴人協議留職停薪，縱僅有口頭合意，仍不影響效力。
五、被上訴人總經理丙○○於上訴人簽署離職申請書及91年10月30日餐會上，均稱歡迎上訴人病好了之後再回來上班。
六、丙○○於91年10月25日以上訴人請假時數過多，工作不正常，嚴重影響部門業務為由，嚴厲苛責上訴人，並要求上訴人是否決定離職乙事，究其真意，應可解釋為被上訴人以上訴人生病請假時數過多致不能勝任工作為由，據以終止兩造間勞動契約，被上訴人自應給付上訴人資遣費用及預告薪資。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提本院90年度上易字第277
號民事判決、91年9月4日信件、上訴人91年11月薪資明細表、照片、照片光碟、電子郵件英文版及中譯本、被上訴人85年3月14日修正之員工守則為證，並聲請訊問證人甲○○、己○○、孫正宗、庚○○、丙○○、戊○○、 林芳 足、林秋蓉。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴及變更之訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、91年10月25日丙○○與上訴人晤談出勤及改進計劃時，上訴人主動且堅持提出辭職，丙○○猶對上訴人勸說宜繼續工作到退休，總共尚可領取2千多萬元，上訴人仍不為所動，執意辭去職務，被上訴人始為配合人事離職作業程序，而要求上訴人簽定離職申請書。
二、被上訴人員工甲○○、己○○作證時，對於丙○○以及上訴人等在91年10月30日餐會中公開致詞的其他內容，均無印象，為何獨對於所謂丙○○總經理歡迎上訴人隨時歸隊等語，存有記憶，顯與常理不合。且甲○○對於被上訴人以其工作能力無法勝任予以資遣之情，迄今仍懷有怨懟，自難認為其在本案可為公允之證詞。姑不論丙○○是否曾在前述餐會中致詞歡迎上訴人隨時歸隊或重回公司任職等類似用語，乃是歡送員工之客套話，不足以作為被上訴人曾准上訴人留職停薪之依據。
三、被上訴人員工 喬仁睿 於90年8月份以出國進修為由，自行請辭「儀器部業務代表」職位，在離職時並未辦理留職停薪，被上訴人於91年8月份係以重新聘任方式，請喬仁睿返回上班，並非留職停薪期滿後復職，且其新職為儀器部「醫事訓練師」，與其前一份職務即「業務代表」的職位亦不相同，，上訴人以喬仁睿為例，主張被上訴人確有留職停薪制度云云，並無理由。
四、上訴人所稱其於91年9月4日送交丙○○之信件（本院上證二），就丙○○記憶所及，上訴人或其他人從未提出該份信件供丙○○閱覽，丙○○亦未為批註，此信件與上訴人是否決定於91年10月辭職，亦無任何關連。實際上，自信件內容以觀，上訴人在91年9月份與丙○○對於公司營運目標已發生許多的歧見，導至91年10月毅然決定辭職，實不足奇。
五、上訴人為報復被上訴人財務經理乙○○在原審作證，以致其訴在原審遭到駁回，而藉用其子 蘇銓弘 之電腦惡意發送毀損乙○○、庚○○及丙○○名譽之電子郵件，可證上訴人於本件訴訟中之陳述及其私下郵寄鈞院之信函，亦無可供信賴。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提95年6月8日電子郵件及中
譯本、同年月15日電子郵件、被上訴人91年12月16日內部通知、和解書、喬仁睿之離職申請單、喬仁睿聘僱信函為證。
並聲請訊問證人 于倩 、 楊雅婷 。
理由
一、按於第二審為訴之變更，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。上訴人於原審依兩造間留職停薪約定，先位聲明：被上訴人應同意上訴人復職，並自起訴狀繕本送達翌日起擔任被上訴人光學部副總經理一職；備位聲明：被上訴人應給付上訴人預告工資與資遣費3,764,790元，及自91年11月1日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。上訴後主張因被上訴人拒絕其復職，故就先位之訴部分，變更改請求被上訴人給付自94年3月1日起至
95年6月30日止之薪資3,828,600元及遲延利息（備位之訴則未變更），被上訴人雖表示不同意，因屬於同一基礎事實，依上開說明，仍應准其變更，合先敘明。
二、上訴人主張：其自78年2月1日起受僱於上訴人擔任光學部副總經理一職，因積勞成疾，需常請假就醫。嗣於請假就醫期間，突然接獲被上訴人總經理丙○○要求於91年10月25日前返回公司開會檢討缺勤狀況，會議中丙○○竟當場指責其請假時數過多，嚴重影響部門業務，並要求即刻決定是否自同月31日起停止職務，則被上訴人仍會發放該年度薪資及獎金，否則將予以開除，且會後丙○○親命其在早已備妥之英文文件上簽名，並稱係有關給付薪資款項之說明及其病癒後可再回公司任職之留職停薪等記載，其乃以留職停薪之意簽名。嗣其於94年3月1日病癒請求復職時，卻遭被上訴人拒絕等情，爰依僱傭契約、民法第487條第1項之規定，先位聲明請求被上訴人應給付上訴人自94年3月1日起至95年6月30日止之薪資3,828,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；若認兩造間無留職停薪之合意，被上訴人係以上訴人身體不適，無法勝任工作為由強行終止僱傭契約，爰依勞動基準法規定，備位聲明請求被上訴人給付預告工資及資遣費3,764,790元，及自91年11月1日起至清償日止，按週年利率5％計付利息之判決。
三、被上訴人則以：上訴人自91年初開始動輒請假不出勤，對於光學部業務推動及人事影響甚鉅，遂定於91年10月25日由總經理丙○○會同人事、財務部門主管與上訴人共同討論業務進度，並瞭解上訴人就其無法正常出勤之狀況是否需要支援以協助改善。詎上訴人當場以個人身體健康因素，直接表明立即辭去職務之意思，雖經挽留，仍堅持立即去職，被上訴人只得請上訴人填具公司使用、需報國外總公司備查之制式離職申請書，載明上訴人係基於個人及健康因素自提辭呈，經上訴人親自簽名確認後，兩造間勞僱契約即終止，並無協議留職停薪。被上訴人為國際性外商公司，慣以英文溝通，上訴人位居副總經理，自應能瞭解上開離職申請書內容。被上訴人並無留職停薪制度，上訴人亦不符合勞工請假規則得留職停薪之要件，被上訴人未曾同意其留職停薪，故其先位聲明請求給付薪資或備位聲明請求預告工資及資遣費，均屬無據等語答辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人自78年2月1日起擔任被告光學部副總經理一職，兩造間為僱傭關係，適用勞動基準法規定。
（二）91年10月25日被上訴人總經理丙○○、人事經理庚○○、財務經理乙○○等人與上訴人舉行會議，檢討上訴人出勤狀況，會後，上訴人簽署英文離職申請書。
（三）同年月30日被上訴人曾舉辦歡送上訴人之餐會，總經理到場致詞。
（四）若上訴人備位之訴請求預告期間工資及資遣費，為有理由，被上訴人對於上訴人計算之預告期間工資及資遣費數額不爭執。
四、本件兩造之爭點厥為：（一）先位聲明部分：兩造於91年10月25日有無達成上訴人為留職停薪之合意？（二）備位聲明部分：上訴人係自行離職抑是遭被上訴人終止契約？經查：
（一）先位聲明部分：兩造間是否有留職停薪之合意？
1.上訴人主張被上訴人有公司員工留職停薪制度，並提出85年3月14日修正之員工守則為證（見本院卷㈡上證十），被上訴人則表示員工守則業經廢止，改由員工手冊取代，手冊中已無留職停薪規定，故應適用勞工請假規則，兩造間並無留職停薪之協議（見原審卷第99頁至第101頁）。
觀之被上訴人提出之員工手冊全部內容，並無有關留職停薪之規定。因兩造間為勞雇關係，依勞工請假規則第5條規定：勞工普通傷病假超過第4條規定之期限，經以事假或特別休假抵充後仍未痊癒者，得予留職停薪。至勞工依該條規定申請留職停薪，雇主得否拒絕，可由事業單位於工作規則訂定，或由勞資雙方於勞動契約、團體協約中預先訂定；若對該項未明文規定者，則於勞工提出申請時，由勞資雙方自行協商。至若依上訴人主張之員工守則中之「休假及請假規則」，則有「留職停薪」制度如下：﹝1﹞指任何經過公司審查核准之特殊原因，給予同仁留職停薪。﹝2﹞期限、次數需經部門各級主管簽呈總經理核准。是以不論依照上訴人主張之員工守則中留職停薪制度或被上訴人主張之勞工請假規則相關規定，上訴人能否留職停薪，均須與被上訴人達成協議，始能生效。
2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。查上訴人於91年間因病出勤狀況不佳，同年10月25日被上訴人總經理丙○○、人事經理庚○○、財務經理乙○○等人與上訴人舉行會議，檢討上訴人出勤狀況，會後，上訴人簽署英文離職申請書一節，為兩造所不爭執，並有該申請書附卷可稽（原審卷第48頁）。上訴人主張其因與被上訴人間有留職停薪之合意，始在上開文件簽名一節，為被上訴人否認之，依該份離職證明記載：上訴人離職原因係因個人家庭、健康因素（personal/family、medical/illness/permanentdisability），且係「resignation」（辭職）之意旨，提出此項請求之人為上訴人（見離職申請下方request欄），並無留職停薪之記載，上訴人自應就其主張被上訴人同意其留職停薪之有利事實負舉證責任。
3.上訴人主張兩造間有口頭留職停薪合意之存在，係以總經理丙○○曾對其表示待病癒後可再回公司任職，然據丙○○陳稱：「…當時在（91年10月25日）會議中我非常明確的告訴上訴人要留職或離職都在於你自己，也告訴他一句話說我心裡希望他留在公司的意願比希望他離職的意願還高，當天也有談到公司並沒有要求上訴人離職，如果留下來上訴人可以領到約2700萬元左右，並且如果上訴人是因為身體的狀況問題也可以告訴我，他可以依照改善計畫在一個月的期間，按時出勤報告，我告訴他如果我是他我會繼續留在公司，我從來沒有與上訴人單獨談有關於原告工作與否、留職停薪的問題，所以我才會找其他兩位經理一起出席」，證人即財務經理乙○○、人事經理庚○○亦證述上訴人在上開會議明確表示要離職之意，會議中沒有人提到要用留職停薪的方式讓上訴人再回來上班等情（見原審卷第187、189、195頁），難認在會議中已有准許上訴人留職停薪之合意。
4.上訴人雖稱其未曾見過其他員工使用上開離職申請書，因自己英文程度不佳，係丙○○命其在英文文件上簽名時稱等其病癒後歡迎再回公司任職，其才基於留職停薪之意簽名等語，然被上訴人否認之。惟據庚○○證述其與丙○○交付離職申請書予上訴人時，其有告知上訴人離職申請書是根據91年10月25日會議結果及條件所製作，上訴人是在看完內容才簽名，並沒有表示看不懂，因上訴人為一級主管，與總公司關係密切，離職文件必須傳給總公司，所以會用英文，與低層員工所使用之中文離職申請書內容是相同的一節（見原審卷第187、189、195頁），上訴人雖否認庚○○證言，主張平日使用中文、不諳英文，如需使用英文說明向係由訴外人 莊迺嫻 副理翻譯，故縱使上開離職證明書載明原告自請離職之文字，亦與事實不符不生效力云云，然據證人戊○○於本院證稱：上訴人會自行閱讀英文文件，看不懂時會問，也會至旅館接待外國訪客、吃飯，經由協助發表英文簡報，也會臨時加註自己話語作簡報（本院卷㈡第18頁背面），顯然上訴人仍具英文能力，再參以上訴人為淡水工商專科學校國際貿易科畢業，曾修習第二外國語言英文一年，於修習會計學過程中曾使用英文教科書乙節，業經上訴人在原法院94年9月20日言詞辯論期日陳述甚詳（見原審卷第186頁），且上訴人先前即曾於訴外人高視能隱形眼鏡股份有限公司擔任協理職務，嗣於被上訴人任職十四年餘，擔任外商公司副總經理之高階主管，理應具備豐富學識經驗，衡情焉可能不明瞭內容即率予簽名，是其所稱無法知悉離職申請書內容，並不足採。
5.上訴人又稱丙○○於其簽署上開文件時，曾表示等其病癒後歡迎再回公司，復於歡送餐會上為相同表示，證明有留職停薪之合意云云，被上訴人則否認有此表示，或縱有此舉，亦僅是客套話，證人高達偉所稱：上訴人在91年10月底離職之前約其吃飯，上訴人談到因為收到公司信函，要討論他出勤改善計畫，沒預料到公司開會，竟然會被迫離職，當天開完會後高總經理有提到，請他當場決定要不要離開公司，如果現在不決定的話以後一毛錢都拿不到，還說當時高總經理有拿一份英文文件給他簽，他有問高總經理這份文件是什麼內容，高總經理表示等他病養好後還可以回公司復職，上訴人告訴我他要離開公司了…」等情（見原審卷第192頁），僅係聽聞上訴人之轉述，尚難為有
利上訴人之認定。而證人甲○○、己○○固均證稱10月30日歡送餐會上，丙○○致詞時有說因蘇副總身體不適，所以暫時離開，等他身體好了之後，歡迎他再回來等語，惟對於留職停薪一事，則均未聽說（見本院卷㈡第16頁背面、18頁）。衡情，主管於歡送員工離職場合中，使用歡迎隨時歸隊或重回公司之話語，應僅是配合場合表達不捨之情，被上訴人辯稱此為職場客套話，應為可採，自難執此認為被上訴人已同意留職停薪。
6.上訴人既無法舉證證明被上訴人曾有准許上訴人留職停薪之協議，則其於離職後再請求復職，被上訴人予以拒絕，並無不當，上訴人先位之訴本於兩造留職停薪之約定，依據民法第487條規定，主張被上訴人應給付自94年3月1日即其請求復職時起至95年6月30日止之薪資3,828,600元，即屬無據。
（二）備位聲明部分：上訴人係自行離職抑是遭被上訴人終止契約？
1.按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，固為勞動基準法第11條第1項第5款所明，又雇主依同法第11條終止勞動契約者，應依同法第16條第1項第3款、第3項及第17條規定，給付勞工預告工資及資遣費，然雇主是否行使終止權，仍須視雇主有無為終止契約之意思表示加以認定。
2.上訴人主張丙○○於91年10月25日以上訴人請假時數過多，嚴重影響部門業務為由，嚴厲苛責上訴人，並要求上訴人是否決定離職乙事，究其真意，應可解釋為被上訴人以上訴人生病請假時數過多致不能勝任工作為由，據以終止兩造間勞動契約云云，惟查91年10月25日會議係為討論改善上訴人出勤狀況問題，丙○○並未表示要依照勞動基準法規定終止契約一節，業經證人乙○○、庚○○到庭證明無訛（見原審卷第187、188頁），且依會後上訴人簽立之離職申請書所載。顯係由上訴人單方面提出終止契約（辭職）之意思，並非被上訴人。
3.上訴人雖謂：其在被上訴人處任職已達十四年餘，且將屆退休年齡，而可領取退休金，況期間工作順利，本諸常情及經驗法則實不可能自行請辭等語。但查，上訴人自91年初開始即常因病請假之事實，有被上訴人提出之請假單在卷可稽（見原審卷第13頁至第45頁），此為上訴人所不否認（見原審卷第250頁），則其基於考量身體因素、工作出勤狀況自請辭職，亦無悖於情理。
4.上訴人既無法舉證證明係由被上訴人依勞動基準法第11條第1項第5款規定終止契約，而依上所述，堪可認定上訴人已於91年10月25日自請辭職，被上訴人亦已同意，則上訴人並無請求被上訴人給付預告期間工資及資遣費之權利。
五、綜上所述，上訴人所為先位聲明：請求被上訴人給付其依留職停薪規定，聲請回復工作之時起之薪資3,828,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；備位聲明：請求被上訴人給付預告期間工資及資遣費3,764,790元，及自91年11月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，故上訴人先位聲明部分，所為變更之訴及假執行聲請，應予駁回；備位聲明部分，原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件法律關係已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，上訴人聲請訊問證人 林芳足 以證明丙○○於91年10月30日光學部每月正式會議及員工聚會中相關致詞內容、證人 李秋蓉 以證明丙○○於同年月25日後要求員工選邊站，證人乙○○、 蔡敏華 足以證明91年10月25日之會義情形。被上訴人聲請訊問證人于倩、楊雅婷證明員工聚會、員工教育訓練、光學部會議中丙○○之陳述，即無訊問之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人上訴及變更之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年4月17日
勞工法庭
審判長法官黃熙嫣
法官楊力進法官陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年4月18日
書記官鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。