裁判字號：臺灣臺南地方法院93年訴字第531號民事判決
裁判日期：民國94年09月19日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺南地方法院民事判決93年度訴字第531號原告甲○○訴訟代理人 林祈福 律師被告乙○○訴訟代理人 周武旺 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國94年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠鈞院92年度執字第18098號給付借款強制執行事件之分配
表次序2、5分配予被告共計新台幣（下同）660,896元之債權應予剔除。
㈡訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：㈠原告所有坐落台南縣○里鎮○里段991之107號土地及其上
6472建號房屋（以下簡稱系爭不動產），業經鈞院拍賣執行，並製作分配表在案。茲因被告所主張之債權，所提交鈞院參與分配之本票非原告所簽發，原告亦未與其有何金錢借貸關係，其据之主張參與分配之債權非屬真實，前經依法對分配表提出異議，因被告未同意變更分配，鈞院民事執行處通知須另行提出分配表異議之訴以資救濟。
㈡次按民法第474條第1項規定，稱消費借貸者，謂當事人一
方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。最高法院87年台上字第1611號判決略謂「消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。……貸與人自仍須就交付借款之事實負舉証責任。」同院69年台上字第3546號判例亦略謂「金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉証之責。」，準此，被告從未交付其所主張之借貸金錢予原告，則其所据以參與分配抵押擔保之金錢消費借貸關係依法並不存在。是被告主張參與分配之債權並不實在，原告爰依強制執行法第41條，民法第474條規定，提出分配表異議之訴。
㈢強制執行法民國（下同）85年10月9日修正公布全文，該
法第39條第1項修正為「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」立法修正理由略謂：按分配表之異議，旨在解決各債權人分配上爭執，此項爭執，不以金額之計算及分配次序為限，其主要者為對於債權存否之爭執……爰擴張異議之事由，使及於債權之本體，俾能符合實際。準此，原告起訴即主張本件被告參與分配之債權非屬真實，復於93年6月28日庭期另再主張設定抵押為虛偽不實，係未經原告同意之情形下，由訴外人 林宮嫦 與被告所為，與原告無涉，如此，並未涉及訴之變更和追加，申言之，訴訟標的並無變更或追加，充其量為攻防之方法，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，本件分配表異議之訴本含確認抵押債權不存在訴訟在內，此請參酌現行強制執行法第39及41條規定之立法修正理由，故應無訴訟標的變更或追加，而且請求之基礎事實同一亦不甚礙被告之防禦及訴訟終結，符合糾紛一次性解決之民訴法理，並無不妥，先此敘明。
㈣本件設定抵押之過程，原告並不知情，設定抵押之手續應
係由被告委由代書處理，理應由被告及其委任之代書出面協助調查，再者本件分配表異議之訴本含確認抵押債權不存在訴訟在內，係消極否認之訴，依法及相關判例，應由主張債權存在之被告負舉証之責。
㈤末查，本件設定抵押原告不知情，既由被告委由代書辦理
，僅被告知悉代書何人，敬請鈞院依民訴法第367條之1傳訊被告本人查詢，以明事實經過，被告前揭答辯狀若係不願提供代書之資料，即有違當事人事案解明之義務。林宮嫦因偽造本件之本票，業經檢察官以偽造有價証券（93年偵字第5822號)提起公訴在案。
㈥被告抗辯原告應知授權訴外人林宮嫦設定抵押或應負表見
代理之責等事項，與事實不符，原告否認之。且何以原告於80年11月及83年8月8日向農會辦理設定抵押，即可知悉二個多月後訴外人林宮嫦向被告借款之本件系爭抵押，理由顯屬牽強不合情理，其餘所謂打電話及委託律師談和解之事，原告本人業已於刑事庭中堅持否認，並為刑事庭所不採。本件系爭抵押之印鑑証明，原告並未請領，請被告提出証明不可空言無憑。
㈦被告上開答辯狀第3項所主張聲明異議之事項云云，姑不
論強執行法在民國85年10月9日修正第39條其立法修正理由已謂按分配表之異議，旨在解決……不以金額之計算及分配次序為限，其主要者為對於債權存否之爭執、爰擴張異議之事由，使及於債權本體俾符合實際，原告異議及起訴均主張債權非屬真實，對抵押所擔保之債權種類，被告並未於參與分配時指明，原告固不得而知，且抵押設定契約書亦將原告列為債務人，被告亦至93年12月1日庭訊在鈞院爭點整理時才自認並無借貸關係，之前則堅持有借貸，是以被告所謂未對抵押之債權提出異議，顯有誤解。況且並無訴之追加或變更之情事，充其量是回應被告之答辯所為攻防方法而已。被告所謂未依法異議，不合分配表異議之訴要件，自屬無据。
㈧否認被告94年5月16日準備書狀主張及事實陳述。理由詳下述：
⒈所謂表見代理，必須本人有表見之事實，足使第三人信該
他人有代理權之情形存在，始足當之……原審徒憑上訴人曾將印章交付與 呂某 之事實，即認被上訴人就保証契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷，最高法院70年台上字第657號判例可參。本件原告並無任何授權之事實，故無表見代理之適用。
⒉原告之母要原告將系爭不動產之權狀及印鑑交其保管，只
是不讓原告單獨處分而已，此外並無其他之授權之意思，否則本件抵押訴外人林宮嫦為何不讓原告知悉。至於被告所引「我母親是叫我作保」云云，與本件訟爭抵押並非同一事，故無關聯，此從「作保」、「背書」均與本件設定抵押無涉，可為佐証。
⒊末查向佳里鎮農會辦理之抵押貸款，是76年5月18日，因
是本金最高限額抵押（額度6,500,000元），期限30年，依其性質，可借可還，期間若有續借，無須再設定抵押，故83年11月之後若有續借，毋須提供不動產謄本，故原告不知有本件訟爭之抵押。
⒋綜上，被告所謂原告有合法授權，甚或表見代理之主張，
均背離事實，難以採信，乙○○曾表示設定抵押過程均未見過原告，故其主張原告有合法授權或表見代理，即有矛盾不合。
㈨兩造不爭執之部分為：
⒈取得被告交付金錢之債務人林宮嫦，因本件抵押設定，已
坦承未經原告甲○○同意，一審判決犯行成立（93年度訴字第684號），現已上訴二審（94年度上訴字第349號）中。
⒉系爭抵押設定過程，原告並未參與。
㈩兩造爭執之關鍵為，就被告參加分配所提出之係爭不動產抵押，是否原告有授權。
⒈被告應就原告有否授權設定抵押，提出主張及舉証。
⒉被告以原告之母林 黃彩杏 保管原告名義系爭不動產之所有
權權狀及印鑑，推定原告有授權，惟原告否認之，其理由係 林黃彩杏 保管之用意，只是不讓原告單獨處分而已，此外並無其他之授權，否則本件抵押為何林宮嫦未曾向原告確認辦理抵押借錢及簽發本票之事宜，顯然本件抵押借款未曾與原告有過接觸（93年度訴字第684號刑事判決第5頁）。
⒊被告於94年5月16日準備書狀所引原告曾陳稱「我母親叫
我作保」云云，與本件抵押並非同一事，故無關聯，且原告早已明確表示並未同意，足証本件係爭抵押原告並未授權。
⒋原告於民國76年5月18日向佳里鎮農會設定本金最高限額抵
押（金額數次擴張，終為6,500,000元），期限30年，依其性質在此期間可借可還，續借時無須再設抵押，故83年11月之後向農會借款時，毋須提出不動產謄本，故原告不知有本件抵押。被告另主張84年間原告有委任律師處理和解事宜，已為原告否認，所舉証人 鄒吉敏 之供詞，因其另案刑事做証過程有錯誤之情，為刑事庭所不採（93年度訴字第684號刑事判決第6頁），且証人為代書依被告乙○○表示，係受其全權委託辦理本件抵押及放貸之工作，要負全部成敗之責，倘若因代書之疏失致其受到損害，代書會遭其求償損害，故代書之証詞與其利害至為攸關，故難予遽信。
⒌除此，被告對所謂原告有合法授權或表見代理之主張，並
未舉証証明，依最高法院70年台上字第657號判例所示，亦難僅憑交付印章之事實，即認應負表見代理之授權人責任。被告乙○○曾供述設定抵押過程均未見原告本人，則其主張原告有何授權或表見代理之事實，即有矛盾，亦難想像。
⒍係爭抵押之印鑑証明，係由被告所委任代書所申請，非原
告所申請。佳里鎮戶政事務所94年5月16日函復鈞院已表明印鑑有由非本人請領之情形。故被告訴代94年6月8日庭訊主張印鑑証明係由原告本人申領並不實在。實則觀諸系爭抵押所附之印鑑証明上之所有筆跡，並非原告本人筆跡，因印鑑証明之內容係由申請印鑑証明之人所填載，如此即可証明該印鑑証明非原告本人所申領，此請鈞院向佳里戶政事務所調取原告本人填載之印鑑原檔，核對鑑定筆跡即明。
⒎依鈞院調閱之76年5月18日抵押設定契約書，債權人係佳里
鎮農會，債務人為原告甲○○，本金最高限額130萬元，此為購買系爭不動產之房貸，原告既為債務人，貸款部分由原告所償還，被告並無否認或者舉証反証。此亦請鈞院檢附前開契約函詢佳里鎮農會，此一購屋貸款係由何人以何方式繳納，以明真實。
⒏依被告主張，原告擔保訴外人林宮嫦之票据債務，此其行
使參與分配之依据，則準如前述，應由被告舉証原告有同意擔保林宮嫦之票据債務或其他債務，林宮嫦既已在刑事案件中明確表明未經原告之同意，且為刑事判決所確認，按刑事取証較民事取証較為嚴格之舉証理論，被告前開主張並無理由。
⒐本件並無訴訟標的變更或追加，依85年10月9日修正強制執
行第39條立法理由，分配表異議之理由其主要為對債權存否之爭執，本件抵押設定契約書原告為債務人，被告至93年12月1日庭訊在鈞院爭點整理時才自認並無借貸關係，之前則堅持有借貸，原告在不明被告係主張何種債權情況下，已表明對被告所參與分配之債權聲明異議，即是對全部債權均認是非屬真實，徵諸上述立法理由並無不合。
三、證據：提出本院南院慶92執正字第18098號分配表及通知函、台灣台南地方法院檢察署93年度偵字第582號起訴書及刑事聲請狀、刑事上訴狀、台南縣佳里地政事務所異動索引。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠原告提起分配表異議之訴，請求就鈞院92年度執字第1809
8號強制執行事件分配表列被告分配債權額888,644元，予以剔。其主張之理由有二，其一、被告參與分配所提出之本票非原告簽發。其二，原告對被告並無任何金錢借貸之事實。
㈡查原告係提供其所有系爭不動產，供被告設定抵押權，擔
保第三人即債務人林宮嫦之債務，被告並以自己兼為債務人。依據抵押權設定契約書「其他特約事項第1條」約定，其設定之抵押權所擔保之債務，包括債務人（第3人林宮嫦及原告自己）現在及將來所負之票據，借款、墊款、保證等債務及其他債務（附設定契約書）。本件被告係以抵押權人之地位，對原告系爭不動產之強制執行參與分配，並提出債務人林宮嫦及原告簽發之本票，作為擔保債務之證明。
㈢被告執有並提出參加分配之本票，雖僅有1張由原告加蓋
印章，又1張僅有原告簽名而未蓋印，但全部本票均經債務人林宮嫦簽名蓋印，其中印章又與設定抵押權所加蓋之印章相同，自屬真正。原告之系爭不動產設定抵押權所擔保之債務，既包括第三人林宮嫦之票據債務，被告參加分配，並分配計表所示之債權，並無任何不妥。原告主張其自己未向被告借款，或未簽發本票，既不影響被告行使抵押權之權利，其提出分配表異議之訴，顯無理由。
㈣原告93年7月9日準備書狀第一項所主張關於提出分配表異
議之訴之要件，以法律規定為準，被告不再表示意見。關於訴之變更追加問題，原告起訴係以借貸關係不存在為訴訟標的，嗣追加變更為抵押權設定契約不存在，兩種法律關係顯然不相同，亦非同一基礎事實，對於被告之防禦方法亦完全不同故非攻防方法增減之問題，被告仍反對追加變更。
㈤第2項關係舉証責任之問題。按公文書推定其為真正，民
事訴訟法第355條規定甚明，本件被告係持向台南縣佳里地政事務所依公文程序所製發之他項權利証明書及抵押權設定契約書參加分配。此項文書既為公文書，無論在形式或內容均應認為真正，被告無須舉証，猶如身份証上記載之婚姻關係，任何一造均不能指婚姻不實在，而要求他方就婚姻存在之積極事實負舉証責任。
㈥本件抵押權設定時間，早在83年11月7日，迄今已逾10年
以上，以抵押之不動產屬原告所有，又曾經向佳里鎮農會設定有他筆抵押，在此漫長期間，謂未驗視所有權狀，瞭解產權情形，顯違常情。原告自認在85、86年與母同住○里鎮○○街現址，其母曾叫其幫忙姐姐背書，且其姐林宮嫦買府緯街房子時，其母叫原告作保人，並知悉林宮嫦貸款還不出來時，其母幫她還（刑卷6、8、9頁），顯見其知悉系爭不動產，由其母保管，且提供擔保。再參以系爭不動產，曾由原告向佳里鎮農會貸款，而設定第一優先抵押權，且於80年11月14日及83年8月8日，兩次因增加限額擔保金額而辦理，變更登記手續（詳卷附農會抵押文件），而辦理抵押權設定或變更登記事項，例需所有權狀及印鑑証明，則有此類文件在原告掌握之中，原告甫於83年8月8日變更佳里鎮農會之抵押金額，何能不知於二個多月後設定之系抵押權，再查告就強制執行事件向執行法院聲明異議者，係就兩造間消費借貸不存在之問題，未就抵押擔保之部分異議，又執行法院曾於92年6月19日通知鑑定抵押不動產價額，通知文件上載有抵押權人乙○○，該文件原告於92年6月24日另已收到（見執行卷所附文件及送達證書），乃遲至93年3月18日始對分配表提異議，且異議理由僅關於消費借貸之問題，未及抵押權設定之部份。土地代書鄒吉敏，在刑事案件，曾證明林宮嫦在設定抵押時，曾以電話與甲○○談及抵押事（刑卷24頁），又於10年前甲○○委託律師要求以1,000,000元和解未成，更證明原告不知設定抵押之事。綜上系列事實，原告應知有授權林宮嫦設定抵押之事、退一步言之，原告至少應負表見代理之責。
㈦不動產設定抵押，不僅需要所有權狀及印鑑，亦必須印鑑
證明，而印鑑證明非本人請領不可，系爭抵押權殊無可能，由林宮嫦偽造，且長達10餘年而不被發覺之理。
㈧原告對系爭分配表，係以兩造間消費借貸不存在為由，聲
明異議，嗣並對被告提起分配表異議之訴。茲原告業於93年12月1日審理中撤回此一異議事件，原分配表異議之訴已因撤回而不存在。至於原告在提起原分配表異議之訴以後追加抵押不存在之部份，因原異議之訴撤回，而成為獨立之單一訴訟，然此一訴訟，未曾於執行法院分配表分配日前提出異議，且於異議後十天內提起異議之訴，不合分配表異議訴之起訴要件，原告之訴亦屬無理由。
㈨依據原告甲○○在刑事案件第一審審理時之口供筆錄，有
左列事項：「我母親買的（指系爭不動產），是登記在我名下」，「（所有權狀）由我母親保管，沒有放在我這裡」（刑卷5頁），「（與母相處）很好」，「…我家的錢都是我母親在掌控」（6頁及7頁末2行），「當時我母親叫我幫姐姐背書，雖然房地是在我名下，但是都是母親的錢，既然財產還沒分家」（8頁第3行起），「（農會抵押所需之証件）我向母親拿的，我母親有同意」（12頁10行）「當時有借1,800,000或1,900,000元，這不知道是我母親用來作什麼…」（10頁末1行），「我和我弟弟的印鑑都由我母親保管，當時錢都是由我母親在保管」（10頁8行），「姐要買房屋，母親只說要作保」（13頁第4行），「沒有背書這件事情，我母親是叫我作保」（15頁9行）㈩由上述原告本身在刑案審理時親自供述，足可証明其母親
在世時（91年去世），家庭尚未分家，全部家庭經濟由母親一手掌控，買房地置產，均出自母親之錢。既然係母親以自己之錢置產，雖所買不動產登記在原告名下，仍屬母親掌控中之家庭財產，在正式分家以前，當然由母親執掌處分權，此就原告在刑案時供承原告向農會辦理貸款時，一切証件均由原告向母親拿，且「我母親有同意」（刑卷12頁第10行），足堪認定原告對系爭不動產僅屬其母借用其名義登記在其名下而已，處分權仍屬於母。由是，原告系爭抵押不動產之文件及印鑑，均由其母保管，以便全權掌控登記在原告名下之不動產，隨時予以處分，乃吾人生活經驗上所存在之事實。原告亦自承所有權狀及印鑑均自願交其母保管，更可見其母享有系爭不動產之管理及處分權。其母具有以原告名義代理系爭不動產為處分，乃百分之百合法代理權行使。雖然其母代原告在票據上蓋用原告印鑑為人的保証行為，或係超越不動產代理權之範圍，是否構成?用印章、偽造票據仍屬別一問題，不能因此否認其母就系爭不動產之代理權。至於刑事判決如何認定，因刑事判決即適用之法則，非當然同於民事法則，且本件為獨立之民事訴訟、應依民事法則判斷曲直，不應受刑事判決之拘束。
原告之姐林宮嫦，未曾與原告及母親同住，又未保管系爭
不動產之所有權狀及印鑑，不可能用或蓋？縱令設定抵押，非由原告直接交付權狀及印鑑証明，或加蓋印鑑，而係由其母親交付及蓋印，仍屬合法代理權之行使。至於其他實例單純保管權狀或印鑑，係在無代理權授與之情況下所為，與本件確有代理權授與之事實者完全不相同，併為陳明。
原告之母在91年甫過世，本件設定抵押在83年間，經歷8
年以上，其間原告又另外向佳里鎮農會辦理抵押貸款，再再需用系爭不動產之証明文件及印鑑，不能不明瞭不動產之登記狀況，謂其始終不知系爭抵押權之設定，殊令人難於置信。原告不及時就系爭抵押權提出異議，必在其母過世後始藉口閱覽登記簿始發覺，蓋以死無對証，有以恃之。再參以土地代書鄒吉敏証言在84年間曾代表被告與對造律師談判，因原告僅願償還一百萬元而未成立和解，更証明原告早已知悉系爭抵押權設定之事實。又原告自承「我母親是叫我作保」（刑卷15頁9行），尤不應不知其名下之不動產被設定抵押為林宮嫦提供擔保。是縱使原告否認其母有代理權，然至少亦成立明知他人表示為其代理人而不為反對之表見代理。
三、證據：抵押權設定契約書影本。
丙、本院依原告之聲請向台南縣佳里地政事務所調取台南縣○里鎮○里段991之10地號及其上6472建號權利人乙○○申辦抵押權設定登記之所有相關資料，及依職權函台南縣佳里鎮戶政事務所調取甲○○於82年至84年間辦理印鑑證明之所有相關資料，並查詢83年間印鑑所有人委託第三人請領印鑑證明之相關規定。
理由
甲、程序部分
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；若因執行法院對於前條之異議認為並非正當，而經到場之債務人及有利害關係之他債權人為反對之陳述，致異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段定有明文。查原告為本院92年度執字第18098號民事執行事件之債務人，其對於該執行事件分配表所載參與分配債權人即被告之2,500,000元債權不同意，已在分配期日前向執行法院聲明異議，而經執行債權人之被告反對，致異議並未終結，此經本院調取上開民事執行卷宗核閱屬實，則原告對於被告提起本件分配表異議之訴，程序上並無不合，合先敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。又分配表異議之訴，其訴訟標的之法律關係，係原告對分配表之異議權，至其異議權之範圍，依85年10月9日修正公布之強制執行法第39條第1項之規定，包括各債權人之債權或分配金額。是以原告就同一訴訟標的即對強制執行事件所作成分配表之異議權，而將原起訴主張分配表應予變更之理由，由金錢消費借貸關係不存在更異為系爭不動產抵押權不存在，系屬其攻擊、防禦方法之變更，非為訴之變更或追加，，亦無訴之撤回無涉，依上開規定，應予准許。被告前揭抗辯，自屬無據。
乙、實體方面：
一、本件原告主張：原告對於系爭不動產設定抵押權乙事，並不知情，而原告之母林黃彩杏要原告將系爭不動產之權狀及印鑑交其保管，只是不讓原告單獨處分而已，此外並無其他之授權之意思，否則本件抵押為何林宮嫦未曾向原告確認辦理抵押借錢及簽發本票之事宜，顯然本件抵押借款未曾與原告有過接觸，且原告並無任何授權之事實，故無表見代理之適用。原告於76年5月18日向佳里鎮農會設定本金最高限額抵押（金額數次擴張，終為6,500,000元），期限30年，依其性質在此期間可借可還，續借時無須再設抵押，故83年11月之後向農會借款時，毋須提出不動產謄本，故原告不知有本件抵押，被告於鈞院92年度執字第18098號給付借款強制執行事件之分配表次序2、5分配予被告660,896元之債權應予剔除，爰本於強制執行法第41條之規定，提起本件分配表異議之訴。並聲明：鈞院92年度執字第18098號給付借款強制執行事件之分配表次序2、5分配予被告共計660,896元之債權應予剔除。
二、被告則以：由上述依原告於93年訴字第684號刑案審理時陳述內容可知，原告母親在世時，家庭尚未分家，全部家庭經濟由母親一手掌控，買房地置產，均出自母親之錢。既然係母親以自己之錢置產，雖所買不動產登記在原告名下，仍屬母親掌控中之家庭財產，在正式分家以前，當然由母親執掌處分權，原告對系爭不動產僅屬其母借用其名義登記在其名下而已，處分權仍屬於母。由是，原告系爭抵押不動產之文件及印鑑，均由其母保管，以便全權掌控登記在原告名下之不動產，隨時予以處分，乃吾人生活經驗上所存在之事實。
原告亦自承所有權狀及印鑑均自願交其母保管，更可見其母享有系爭不動產之管理及處分權。其母具有以原告名義代理系爭不動產為處分，乃百分之百合法代理權行使。雖然其母代原告在票據上蓋用原告印鑑為人的保証行為，或係超越不動產代理權之範圍，惟不能因此否認其母就系爭不動產之代理權。原告之姐林宮嫦，未曾與原告及母親同住，又未保管系爭不動產之所有權狀及印鑑，不可能用或蓋？縱令設定抵押，非由原告直接交付權狀及印鑑証明，或加蓋印鑑，而係由其母親交付及蓋印，仍屬合法代理權之行使。至於其他實例單純保管權狀或印鑑，係在無代理權授與之情況下所為，與本件確有代理權授與之事實者完全不相同。是縱使原告否認其母有代理權，然至少亦成立明知他人表示為其代理人而不為反對之表見代理。系爭不動產，曾由原告向佳里鎮農會貸款，而設定第一優先抵押權，且於80年11月14日及83年8月8日，兩次因增加限額擔保金額而辦理，變更登記手續（詳卷附農會抵押文件），而辦理抵押權設定或變更登記事項，例需所有權狀及印鑑証明，則有此類文件在原告掌握之中，原告甫於83年8月8日變更佳里鎮農會之抵押金額，何能不知於二個多月後設定之系抵押權，再查告就強制執行事件向執行法院聲明異議者，係就兩造間消費借貸不存在之問題，未就抵押擔保之部分異議，又執行法院曾於92年6月19日通知鑑定抵押不動產價額，通知文件上載有抵押權人乙○○，該文件原告於92年6月24日另已收到（見執行卷所附文件及送達證書），乃遲至93年3月18日始對分配表提異議，且異議理由僅關於消費借貸之問題，未及抵押權設定之部份。綜上系列事實，原告應知有授權林宮嫦設定抵押之事、退一步言之，原告至少應負表見代理之責等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠92年度執字第18098號強制執行事件被告聲明參與分配之2,5
00,000元債權，係基於被告與訴外人林宮嫦之消費借貸關係。兩造間並無消費借貸關係。
㈡83年11月4日以台南縣○里鎮○里段991之107地號土地及其
上建物建號6472號四層樓建物由甲○○與林宮嫦為債務人設定2,500,000元抵押權予抵押權人即被告乙○○。
㈢對於前開抵押權設定契約書及其他約定事項所蓋用原告之印
文均為真正，同時為前開抵押權設定時並提出原告之印鑑證明。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，首要應在於原告之母林黃彩杏是否具就系爭不動產產為抵押權設定之處分權？㈠按買受人僅以其出資購買不動產，名義上登記於他人名下，
而該他人自始未負管理、處分之義務，由該買受人自行管理、處分，純粹係借名登記，依訂約當時具體之情形觀察，當事人之真意，係買受人將其出資買受之不動產，以買賣為原因由出賣人移轉登記與該他人名下，而管理、處分權仍屬於該買受人之無名契約（參照最高法院九十一年度台上字第一八七一號判決）。
㈡據原告甲○○於94年1月25日，本院93年訴字第684號訴外人
林宮嫦涉嫌偽造有價證券刑事案件審理中證稱：「（檢察官問：該房屋當初是誰買？）我母親買的，是登記在我名下。
」，「（檢察官問：該房地的有狀放在哪裡？）由我母親保管，沒有放在我這裡。」，「（檢察官問：你母親還在世時，是否知道她權狀放在哪裡？）不知道。」，「我家的錢都是我母親在掌控。當時我母親叫我幫我姐姐背書，雖然房地是在我名下，但是都是我母親的錢，既然財產還沒有分家，這些錢是要跟我弟弟分的，我就沒有資格替她背書。」，「（檢察官問：為何你的印鑑會出現在抵押權契約書上？）我和我弟弟的印鑑都由我母親保管，當時錢都是由我母親在保管。」，「（檢察官問：平等街的房地，後來為何被拍賣？）當時有借1,800,000或1,900,000元，這不知道是我母親用來做什麼，但其中600,000元是我拿來做為農業用途，利息都是我在繳，我叫我母親幫忙繳，她不幫忙我就放手不管了。」，「（檢察官問：不管當初第一筆5,000,000或後來1,800,000或1,900,000元的貸款，都是何人去辦的？）是我去辦的。」，「（檢察官問：證件都不在你那裡，如何去農會辦？）我向我母親拿的，我母親有同意。」。 嗣復 在本院陳稱：「我身分證平常都是自己保管，印鑑是我母親保管，因為土地原來是兄弟所有，只是登記在我的名下，所以印鑑放置於我母親那裡，我戶籍與我母親同戶。」，「（問：
貸款繳清之後，為何印鑑證明仍留置於你母親那裡？）因為我們尚有其他的土地，我母親怕我拿印鑑證明去借款，所以印鑑證明仍放置於我母親那裡。當初家中所有財務均由我母親負責管理。」；而證人即承辦系爭抵押權設定登記之代書鄒吉敏亦在前開刑事案件及本件民事事件審理中均到場證稱：系爭不動產抵押權設定過是林宮嫦與其母親接洽等語，相互印證可知，系爭不動產主要係由原告之母出資所購入，雖原告抗辯其有部分出資及登記在其名下，但依其所陳系爭不動產與其他財產既係供原告及其兄弟分家前之共同財產，且系爭不動產及其餘家產均由其母林黃彩杏在管理、使用，參以原告以系爭土地向台南縣佳里鎮農會設定抵押貸款，仍須原告之母林黃彩杏同意，而原告除於辦理上開貸款事宜外，系爭不動產所有權狀及原告印鑑章自始即由原告之母林黃彩杏自行保管，顯然系爭不動產純粹係借名登記於原告名下，實則由原告之母林黃彩杏管理、處分，是以原告之母林黃彩杏自有權處分系爭不動產。故原告主張林黃彩杏無權處分云云，即無足採。
㈢又原告對92年度執字第18098號強制執行事件，被告聲明參
與分配之2,500,000元債權，係基於被告與訴外人林宮嫦之消費借貸關係之事實並不爭執，而系爭抵押權之設定，又係由原告之母林黃彩杏委託林宮嫦及代書鄒吉敏辦理，且林黃彩杏就系爭不動產自始即保有管理、處分權，已如前述。再被告對主債務人林宮嫦既仍有前開借款債權存在，則原告主張本院92年度執字第18098號給付借款強制執行事件之分配表次序2、5分配予被告共計660,896元之債權應予剔除，自屬無據。上訴人主張塗銷系爭抵押權設定登記，自屬無據。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併予敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國94年9月19日
臺灣臺南地方法院民事第三庭
法官田幸艷以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年9月19日
書記官陳淑貞