裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年醫上字第4號民事判決
裁判日期：民國106年12月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度醫上字第4號上訴人 尹玉鳴 訴訟代理人 蘇靜雅 律師被上訴人國軍臺中總醫院法定代理人 張宏 被上訴人 洪恭誠 共同訴訟代理人 紀育泓 律師複代理人 李曉薔 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國106年2月24日臺灣臺中地方法院104年度醫字第17號第一審判決提起上訴，經本院於106年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人之法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；上開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條定有明文。本件被上訴人國軍臺中總醫院（下稱被上訴人醫院）之法定代理人原為張宏， 嗣改 由 王智弘 擔任，有國防部民國106年9月29日國人管理字第1060015611號令附卷可稽（本院卷第131-132頁），是其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人對被上訴人醫院於原審關於民法第227條、第227條之1之請求權部分，因被上訴人主張係更行起訴，上訴人業於原審具狀撤回，並據被上訴人同意（本院卷第83頁、原審卷二第108頁、第149頁），先予敘明。
貳、實體部分
一、上訴人主張：伊於102年4月30日至被上訴人醫院接受神經外科醫師即被上訴人洪恭誠施作之「第三腰椎至第一薦椎椎弓全切除減壓，第三腰椎至第一薦椎鋼釘固定及植骨脊椎融合手術」（下稱系爭手術）。手術施行完畢當晚，伊即有雙腳麻痛之感，並立即向被上訴人洪恭誠及護士反映，惟該麻痛感覺持續，至102年5月13日出院時仍有左腳無力、感覺異常之症狀。出院後伊分別於102年5月20日、同年6月26日、同年7月15日、同年7月29日、同年8月26日至被上訴人醫院回診，向被上訴人洪恭誠一再主訴左腳無力、感覺異常，並有左腳足無法背曲、上抬之情形。被上訴人洪恭誠均未向伊表明原因為何，甚至以「再做由左膝外側向足踝施行減壓手術」乙語敷衍帶過。伊無奈下僅得於102年9月4日轉往行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總醫院）神經外科就診，經 高定憲 醫師安排神經傳導與肌電圖檢查，並於102年9月18日門診時告知伊檢查結果顯示「左下側之神經病變導致左下肢跛行、左側垂足」。伊旋於102年10月30日持臺中榮總醫院診斷證明書至被上訴人醫院就診，被上訴人洪恭誠複察後，始肯認伊患有「左腳深部腓神經及左膝腓總神經病變」。惟伊於102年4月30日經被上訴人洪恭誠施行系爭手術之前，無任何「左腳深部腓神經及左膝腓總神經病變」之病史，但在手術後卻產生左側垂足之情況，顯見係被上訴人洪恭誠於施行系爭手術過程中因神經牽引不當或壓迫伊左膝腓總神經所致，被上訴人洪恭誠自有醫療疏失。且被上訴人洪恭誠於刑事業務過失傷害案件偵查中所為供述，亦未排除伊左膝腓總神經病變係手術中不當神經牽引所致，且其於刑事答辯狀中亦自承手術超出預期時間，使伊整整7個小時手術過程均採取俯臥姿勢，不當且嚴重壓迫左膝腓總神經造成左側垂足，亦未排除神經嚴重沾黏而牽引不當之可能原因， 益徵 被上訴人洪恭誠確有應注意而未注意之醫療過失，致伊受有「左腳深部腓神經及左膝腓總神經病變」之傷害（下稱系爭傷害）。是依民法第184條、第193條第1項及第195條第1項規定，被上訴人洪恭誠自應賠償伊所受損害，包括減少勞動能力損失新臺幣（下同）201萬3616元及精神慰撫金200萬元。又被上訴人洪恭誠係被上訴人醫院之受僱醫師，依民法第188條規定，被上訴人醫院亦應就被上訴人洪恭誠之前揭不法行為，負連帶賠償之責。爰依上開規定，起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人401萬3616元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人401萬3616元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人係因椎弓切除症候群：第三、四，第四、五腰椎及第六腰椎、第一薦椎之黃韌帶增生狹窄造成神經壓迫至被上訴人醫院住院治療，由被上訴人洪恭誠於102年4月30日為上訴人施行系爭手術，業經彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）103彰基院0000000000號函暨所附鑑定報告（下稱〈第一次鑑定報告〉）及彰化基督教醫院105年5月23日105彰基院字第0000000000號函暨所附鑑定報告（下稱〈第二次鑑定報告〉），認定屬正確的醫療處置，且手術行為、術後照護及後續回診之醫療處置均符合醫療常規，並無疏失。且依證人 王柏仁 及 林意惠 之證述亦可知，被上訴人洪恭誠及其醫護團隊於手術過程已精極盡其客觀注意義務，盡力防免壓瘡、過度壓迫之發生，並無悖於醫療常規之疏失情事。㈡上訴人雖辯稱其於系爭手術中受有系爭傷害係因放置位置不對、放置不夠、未適當調整手術床角度、未注意壓迫到其左小腿云云。惟此僅係上訴人之主觀臆測，上訴人並未舉證相佐，已難採信。況由〈第二次鑑定報告〉之記載及證人王柏仁、林意惠之證述，可知系爭手術進行中並不需要再調整上訴人之擺位、姿勢，亦未有軟墊放置不當、未適當調整手術床角度、壓迫到上訴人左小腿等情形，更無因擺位不當、放置不當、不當壓迫導致上訴人受有前揭傷害之情形。上訴人所辯，洵屬無稽。㈢又手術後初期上訴人雖曾有左腳無力及雙腳麻之主訴。惟由〈第一次鑑定報告〉及〈第二次鑑定報告〉記載可知，被上訴人洪恭誠於術後之照顧及為上訴人所安排之檢查，均符合醫療常規，未見有何疏失之處，且依當時之檢查結果，亦無法認定上訴人有神經壓迫或傷害之病狀。另上訴人後續回診時之醫療處置亦均符合醫療常規，此亦有〈第二次鑑定報告〉可佐。㈣另上訴人雖主張其係因施作系爭手術而受有系爭傷害云云。惟依〈第二次鑑定報告〉所載及證人王柏仁之證述可知，依照醫學常理，系爭手術並不會導致前揭傷害，上訴人所受傷害與系爭手術行為無關。況上訴人係於102年9月間另行前往臺中榮民總醫院之神經外科就診，10月30日經診斷為「腰椎神經減壓手術及骨融合手術後（第二腰椎至第一薦椎）」、「左側腓神經病變」，此與系爭手術時間已相隔5個月之久，是依手術後之時間進程而言，上訴人縱受有左膝腓神經傷害，亦難認係系爭手術直接導致之併發症。況臺中榮民總醫院亦表示：「原告（即上訴人）於10月30日之診斷結果為二個獨立診斷，無證據顯示有所關聯，且僅安排神經傳導及肌電波檢查，亦僅能反應病患於該院檢查當時之狀況」等語，益徵上訴人102年10月30日於臺中榮民總醫院之診斷結果與系爭手術並無關聯。另依鑑定報告記載上訴人於102年5月4日已稱左腳麻刺感消失，經評估左腳肌力為4至5分；手術紀錄亦無神經傷害之記載；102年5月20日之神經傳導及肌電圖檢查結果正常等情，而認本件無從認定上訴人接受系爭手術造成其第五腰椎神經傷害及腓神經病變之結果，難認與102年9月間發現之左側腓神經病變間有直接關聯等語，益徵上訴人所受左側緋神經病變，與被上訴人洪恭誠之系爭手術醫療行為間並無相當因果關係。㈤上訴人前就同一醫療事實，依醫療契約法律關係請求被上訴人醫院負損害賠償責任，經臺灣臺北地方法院104年度醫字第37號判決認定被上訴人醫院為上訴人醫療之過程中無任何疏失，並駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，亦經臺灣高等法院105年度醫上字第34號判決認定洪恭誠醫師對上訴人施行系爭手術行為時，既符合醫療常規，應可推定其有符合理性醫師之注意義務（即醫療契約之善良管理人注意義務），並駁回上訴人之上訴，益徵被上訴人洪恭誠施行之醫療處置確實符合醫療常規，並無疏失之處。㈥又上訴人固以被上訴人醫院手術前計劃書「8.相關副作用及併發症」並無神經損傷之選項可供勾選，及該計劃書上未記載神經損傷為併發症，指摘被上訴人洪恭誠未盡告知義務云云。然查，被上訴人洪恭誠於系爭手術前即已就手術可能導致之併發症及風險詳實說明並充分告知上訴人，並於系爭手術同意書上記載，手術之併發症可能會有「脊髓膜破裂3-5%，需平躺5-7天」、「神經損傷、下肢癱瘓、大小便失禁<0.1%」、「術後，心肺功能不佳（加護病房觀察）」，而該手術同意書亦經上訴人本人親筆簽名，足見上訴人係於清楚知悉手術之併發症及風險後方同意進行系爭手術。且由補充鑑定報告所載，可知系爭手術並不會導致系爭傷害，上訴人所受系爭傷害與系爭手術行為無關，並非系爭手術之併發症，自亦非被上訴人洪恭誠於術前可預見而應告知上訴人之事項。是上訴人以被上訴人洪恭誠告知之事項未包括系爭傷害，而認被上訴人洪恭誠未盡告知義務云云，洵無理由。㈦縱認被上訴人之侵權責任成立，上訴人請求之金額，亦非全屬有據：①勞動能力減損部分：上訴人雖提出臺中榮總身心障礙鑑定報告（下稱身障鑑定）主張其符合勞工保等險失能給付標準附表第12-23項，減損勞動能力53.83%云云。惟上開身障鑑定日期為102年11月7日，距今已逾5年餘，則上訴人至今是否仍有「一下肢之膝關節肌力程度為二級或三級」之障礙，顯有疑義。且身障鑑定僅認定上訴人於102年11月7日時有「一下肢之膝關節肌力程度為二級或三級」之障礙，並未認定上訴人符合「一下肢三大關節中，有一大關節喪失機能」，故上訴人徒憑身障鑑定，遽謂其符合勞工保險失能給付標準附表第12-23項之失能，失能等級第9級云云，毫無根據。縱認上訴人符合勞工保險失能給付標準附表第12-23項之失能，失能等級第9級，依其失能第9等級之勞工保險失能給付標準所定日數280日，與第1等級失能之勞工保險失能給付標準所定日數1200日之比例計算，上訴人減損勞動能力之比例應為23.33%【計算式：
280+1200=0.2333】，亦非上訴人主張之53.83%。②精神慰撫金部分：被上訴人從事醫療行為並非僅為獲取利潤，且面臨之風險與誤解甚多，縱使確有因疏失導致病患受有損害之情形，有責性亦相對較低，且參酌上訴人所受傷害之程度，上訴人請求精神慰撫金200萬元，洵屬過高等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、兩造不爭執事項
(一)上訴人在被上訴人醫院之就醫病史以及相關流程如下：⒈93年4月16日，因L4-5（第四、五腰椎）椎間盤突出及狹窄
，接受L4-5椎弓切除及椎間盤切除，L5-6神經孔減壓手術，術中發現第四、五腰椎有黃韌帶增生及第四、五腰椎椎間盤突出並壓迫兩側第五腰椎神經，此為上訴人在被上訴人醫院第1次手術，此次手術方式符合醫療常規，未發現有疏失之處。
⒉97年5月23日，因有第四、五腰椎復發性椎間盤突出，併第
四腰椎至第六腰椎脊髓壓迫，及第五腰椎神經根壓迫，接受第四腰椎至第六腰椎椎間盤切除術，及第四腰椎至第六腰椎人工支架植入及人工鋼釘內固定，脊椎融合手術，此為上訴人在被上訴人醫院第2次手術，此次手術方式亦符合醫療常規，未發現有疏失之處。
⒊98年12月8日，因第三、四腰椎出現椎間盤突出、黃韌帶增
生及狹窄、神經壓迫的情形，且因第二次手術之植骨及支架已癒合，接受第三、四腰椎椎弓切除減壓及鋼釘拔除手術，此為上訴人在被上訴人醫院第3次手術，此次手術方式亦符合醫療常規，未發現有疏失之處。
⒋102年4月30日，因椎弓切除症候群：第三、四，第四、五腰
椎及第六腰椎、第一薦椎之黃韌帶增生狹窄造成神經壓迫，而接受第三腰椎至第一薦椎椎弓全切除減壓，第三腰椎至第一薦椎鋼釘固定及植骨脊椎融合手術，此為上訴人在被上訴人醫院第4次手術（即系爭手術）。
⒌系爭手術採全身麻醉、俯臥姿勢，當日手術時間超出預期時間（病人俯臥時間約7小時)。
⒍上訴人於102年5月13日出院，診斷證明書（原證1）上有記
載：「症狀：左腳無力，感覺異常」；被上訴人醫院102年5月13日之出院護理摘要、出院帶藥欄位中有記載：「MABEL（拿寶藥物）」；上訴人出院後分別於同年5月20日、6月26日、7月15日、7月29日、8月26日及9月30日至被上訴人醫院回診，且於病歷紀錄單（原證9）中有增載：「外側膕神經病灶」之診斷。
⒎上訴人於102年10月30日、11月6日前往被上訴人醫院診斷其
病情，經診斷分別為「第二三腰椎及第五腰椎、第一薦椎孔狹窄疾病神經壓迫第三四五腰椎椎間盤凸出術後並鄰近節病變」、「第二三腰椎及第五腰椎、第一薦椎孔狹窄疾病神經壓迫、第三四五腰椎椎間盤凸出術後並鄰近節病變、左腳深部腓神經及左膝腓總神經病變」。
(二)被上訴人洪恭誠為被上訴人醫院之神經外科醫師，上訴人於被上訴人醫院接受上開四次手術，均由被上訴人洪恭誠為其施行。
(三)上訴人於102年1月23日、2月21日、3月6日、3月13日、9月4日、9月18日、10月30日曾另前往臺中榮民總醫院之神經外科就診，於10月30日經診斷為「腰椎神經減壓手術及骨融合手術後（第二腰椎至第一薦椎）、左側腓神經病變」。
(四)彰化基督教醫院於105年5月23日提出之105彰基院字第0000000000號〈第二次鑑定報告〉，兩造均不爭執。
四、本院之判斷
(一)應審理之法律事實：⒈上訴人主張伊於102年4月30日至被上訴人醫院接受系爭手術
，手術施行完畢當晚，伊即有雙腳麻痛之感，並立即向被上訴人洪恭誠及護士反映，惟該麻痛感覺持續，嗣於102年9月18日手術後結果確認其受有系爭傷害，乃依民法第184條、第193條第1項及第195條第1項、第188條規定，請求被上訴人連帶賠償上訴人401萬3616元本息等情，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。
⒉承上，是本件應審理之爭點可析述如下：
⑴被上訴人洪恭誠為上訴人施行系爭手術中，是否有擺位不當
且長時間壓迫，而未採取適當減壓措施，或有神經牽引不當，及後續醫療處置間，是否有疏失而導致上訴人受有「左腳深部腓神經及左膝腓總神經病變」之損害？⑵被上訴人洪恭誠是否已善盡告知義務而阻卻其醫療行為之不
法，並得認上訴人已同意承擔風險？⑶上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人洪恭誠與被上訴
人醫院連帶賠償其所受損害，是否有理由？倘有理由，得請求之金額為何？
(二)舉證責任：⒈按民事裁判，係法院行使司法權來判定當事人私法上權利存
在與否。而當事人私法權利存在與否的判斷，必須透過訴訟上實體法規的適用及適合該實體法規事實的認定才有實現之可能。然而當事人所主張的事實，均屬於過去的事情，是否符合其主張適用之實體法規的構成要件事實，除法院已經明瞭以外，當事人於訴訟程序為使法院確信事實的存在，自應提出證據證明，故民事訴訟法第277條本文規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」。然而，法院為判斷特定法律效果發生或不發生所必要之事實（未經當事人舉證證明或雖經舉證仍不完備）真偽不明時，不得拒絕審判，仍須作成何方當事人勝敗的判決，此時就應依「舉證責任分配」法則，將判決之危險或不利益（敗訴的風險）由應負舉證責任的一方負擔。簡言之，即負有舉證責任之當事人，若未能證實自己主張之事實為真實，縱然他方就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應受敗訴之判決（最高法院17年上字第917號判例參照）。
⒉次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間有相當因果關係為成立要件。就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任（最高法院48年台上字第481號判例意旨、70年度台上第2550號判決意旨可參）。又行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院54年台上字第1523號判例要旨參照）。次按，關於過失之判定，係以行為人是否已盡善良管理人之注意義務為認定之標準，亦即行為人所負者，乃抽象輕過失之責任。行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同（最高法院93年度台上字第851號判決意旨參照）。
⑴由於醫療行為係屬可容許之危險行為，且醫療之主要目的雖
在於治療疾病或改善病患身體狀況，但吾人同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，而在採取積極性醫療行為（例如：投藥、實施手術）之同時，往往更易於伴隨其他潛在風險之發生（例如：併發症、甚而提高致死之風險），因此有關醫療過失判斷重點應在於實施醫療之過程，要非結果，亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於倘若醫師在實施醫療行為過程中業已恪遵醫療規則（一般醫療常規），且已善盡其應有之注意義務，即無醫療過失。
⑵又彰化基督教醫院為臺灣臺中地方法院關於「醫療訴訟解決
之道-以試辦醫療調解、專家諮詢為中心」後續會議所決議合作之醫療院所之一，為專業鑑定機構，所為鑑定具一定公信力。本件醫療糾紛，前據上訴人於刑事訴訟程序，向檢察官聲請自費送請彰化基督教醫院鑑定，並據彰化基督教醫院提出103年9月30日103彰基院字第0000000000號鑑定報告（即〈第一次鑑定報告〉）；上訴人嗣於原審審理過程，復於104年12月1日具狀聲請原審再送覆鑑，並據彰化基督教醫院提出105年5月23日105彰基院字第0000000000號鑑定報告（即〈第二次鑑定報告〉），有偵查筆錄、言詞辯論筆錄、民事補充調查意見狀、鑑定報告等附卷可憑（103年度醫他字第2號影印卷第70頁、第108頁以下、原審卷一第225-229頁、第236頁、原審卷二第14頁以下）。
⑶上訴人兩次聲請鑑定，業據其信賴之鑑定機關提出鑑定報告
，其中〈第二次鑑定報告〉並據兩造於105年7月21日於原審當庭列為不爭執事項（原審卷二第64頁反面、第52頁）；而〈第二次鑑定報告〉則係〈第一次鑑定報告〉提出後，由上訴人聲請原審覆鑑，是為〈第一次鑑定報告〉之補充鑑定，兩者俱互為基礎與補充說明之關連性，故本件於事實判斷過程，苟無其他積極證據足以推翻上開二鑑定報告，則該2鑑定報告，對兩造應有拘束力，法院自得援引作為判斷之佐證。反之，若當事人所為相反於上開2鑑定報告之主張，自應就其有利於已之事實負舉證責任。
⑷又本件醫療糾紛事件，上訴人固稱被上訴人洪恭誠為被上訴
人醫院之神經外科醫生，被上訴人對於醫療知識及臨床醫療實務操作，自具有相當程度之瞭解與熟稔，較諸一般無醫學知識之病患，在醫療事件之舉證上本屬較為容易之事，基於證據距離、危險控制領域等理論，要求被上訴人就其手術行為有何免責事由，負舉證之責，應非難事。然查，本件業由上訴人聲請2次鑑定，可見關於本件醫療過程之相關資料，上訴人並無不能接近或聲請調取之情事，而鑑定機關於鑑定過程，亦未見檢送之相關資料有何不當之情形，可認本件案情與上訴人所引最高法院103年度台上字第1311號民事判決見解之法律事實，亦非同一；本件既無證據之舉證責任顯然偏在被上訴人一方之情事，尚無認應減輕上訴人舉證責任之事實。
⒊故本件依前述規定及判例意旨之說明，上訴人對於本件醫療
行為主張被上訴人洪恭誠醫師有過失，自應就何項醫療過程有過失，以及系爭損害之發生與被上訴人洪恭誠醫師之醫療行為間有無直接相當因果關係等有利於己之事實，負舉證責任。從而，上訴人主張被上訴人應就其醫療行為先負證明無侵權行為情事之舉證責任，即要求被上訴人應先就上開鑑定報告無法判定之問題負舉證說明責任，顯係要求被上訴人就消極事實負舉證責任，自不足採憑。
(三)上訴人接受系爭手術前之醫療經驗與系爭手術關連性分析：⒈上訴人接受系爭手術之前，即有先曾接受下列手術醫療行為，此為兩造所不爭執，並有〈第一次鑑定報告〉可佐。
⑴於93年4月16日因L4-5（第四、五腰椎）椎間盤突出及狹窄
接受L4-5椎弓切除及椎間盤切除，L5-6神經孔減壓手術，術中發現第四、五腰椎有黃韌帶增生及第四、五腰椎椎間盤突出並壓迫兩側第五腰椎神經，係上訴人在被上訴人醫院第1次手術，此次手術方式符合醫療常規，未發現有疏失之處。⑵於97年5月23日因有第四、五腰椎復發性椎間盤突出併第四
腰椎至第六腰椎脊髓壓迫及第五腰椎神經根壓迫，接受第四腰椎至第六腰椎椎間盤切除術及第四腰椎至第六腰椎人工支架植入及人工鋼釘內固定，脊椎融合手術，此為上訴人在被上訴人醫院第2次手術；此次手術方式亦符合醫療常規，未發現有疏失之處。
⑶於98年12月8日因第三、四腰椎出現椎間盤突出、黃韌帶增
生及狹窄、神經壓迫的情形，且因第2次手術之植骨及支架已癒合，接受第三、四腰椎椎弓切除減壓及鋼釘拔除手術，此為上訴人在被上訴人醫院第3次手術，此次手術方式亦符合醫療常規，未發現有疏失之處等情。
⒉嗣於102年4月30日上訴人因椎弓切除症候群：第三、四，第
四、五腰椎及第六腰椎、第一薦椎之黃韌帶增生狹窄造成神經壓迫，而接受第三腰椎至第一薦椎椎弓全切除減壓，第三腰椎至第一薦椎鋼釘固定及植骨脊椎融合手術，由被上訴人洪恭誠施行「系爭手術」，關於系爭手術之後所衍生之爭執，依卷證及〈第二次鑑定報告〉之分析，可為如下論斷：
⑴被上訴人洪恭誠於系爭腰部脊椎融合手術前即已就手術可能
導致之併發症及風險詳實說明並充分告知上訴人，此有手術同意書1紙（原審卷一第123-124頁，被證2）在卷可稽，而依據該手術同意書記載，手術之併發症可能會有「脊髓膜破裂3-5%，需平躺5-7天」、「神經損傷、下肢癱瘓、大小便失禁＜0.1%」、「術後，心肺功能不佳（加護病房觀察）」等語， 足徵 上訴人係於清楚知悉系爭手術之併發症及風險後方同意進行系爭手術。參以上訴人曾有上開數次手術之經驗，始於系爭手術前簽下上開同意書，可認上訴人臨訟主張被上訴人洪恭誠未盡其告知義務云云，殊乏憑據，不足採信。⑵況且，依〈第二次鑑定報告〉指出：「參、㈩依照醫療常規
，進行腰薦椎手術時無可避免之併發症是否包含左膝深部腓神經及左膝腓總神經病變？答覆：因腓總神經及腓神經位於膕部及小腿，而腰椎手術部位在腰部脊椎，兩者在解剖位置上有相當之距離，故而腰椎手術本身是不可能會傷及腓總神經及腓神經」等語，顯見系爭腰部脊椎融合手術並不會導致系爭損害，已見上訴人所受之損害應與系爭手術行為無關，故上訴人所受之損害自非系爭手術之併發症。
⒊從上訴人過去所接受之手術及系爭手術間之時間歷程，可見
上訴人於102年4月29日因椎弓切除症候群：第三、四及第四、五腰椎及第六腰椎薦椎之黃韌帶增生狹窄造成神經壓迫住院治療。102年4月30日接受第三腰椎至第一薦椎椎弓全切除減壓，第三腰椎至第一薦椎鋼釘固定及植骨脊椎融合手術。並依據手術紀錄手術發現中記載，上訴人的第三、四，四、五腰椎及第六腰椎、第一薦椎之黃韌帶有增生並造成神經管狹窄之情形。系爭手術間隔第3次手術的時間，約為41個月，所以可推測上訴人再次接受手術的原因應是脊椎退化繼續進行造成後續神經壓迫現象。
⑴對於這種狹窄神經壓迫情形，實施徹底的椎弓全切除減壓以
期能完全解除神經壓迫是正確的醫療處置。但實施長節的椎弓切除減壓後，會破壞脊椎原有的穩定狀態，這時必須實施鋼釘內固定，植骨脊椎融合手術以期重建脊椎的穩定。
⑵承上，可認上訴人接受第三腰椎至第一薦椎椎弓全切除減壓
手術後，再接受第三腰椎至第一薦椎鋼釘固定及植骨脊椎融合手術，符合醫療常規；此部分論斷，復有〈第一次鑑定報告〉之分析可供憑據，已難認被上訴人所為系爭手術前之判斷及手術過程之作為，有何疏失之處。
⒋上訴人雖主張於系爭手術中上訴人出血量2315cc，可能是因
擺位不正所造成，然依前揭〈第二次鑑定報告〉所載：「脊椎手術之出血和手術時間長短、手術複雜程度、範圍大小及原告（即上訴人）的身體狀況等均有關係，出血的量多少不一；原告於進行系爭手術中發生傷口出血2315cc之原因，應為手術範圍大、手術時間長（共約7小時）、手術傷口因多次手術致沾黏較嚴重而使手術更困難」、「因手術範圍為長節脊椎手術、手術時間長（共約7小時）、手術傷口因沾黏較嚴重，故而出血量2315cc，並非罕見，並無不合理。」等語，可見於系爭手術中上訴人出血量2315cc尚屬合理，與上訴人手術過程之擺位無關。又上訴人發生傷口沾黏，係因其自身已有多次手術病史所致，容與被上訴人洪恭誠之手術行為妥當與否無關。此外，上訴人此部分主張，並未舉證以實其說，實屬臆測，尚難採信。
(四)上訴人另主張系爭手術過程可能有擺位、姿勢不當而導致系爭損害之情。然查：
⒈〈第二次鑑定報告〉明白分析並指出「依醫療常規，脊椎手
術需全程嚴格保持無菌，不需隨時調整原告（即上訴人）之擺位」、「手術中如果因被告（即被上訴人洪恭誠）之執刀方式、目視與器械操作、鋼釘植入位置之角度不同等，可能調整手術床之角度，但不會調整原告（即上訴人）之姿勢」、「依病歷內容，手術記錄並無記載原告（即上訴人）擺位姿勢有問題並處置之情形」、「由現有資料無法判定原告（即上訴人）於進行系爭手術中有無因為擺位不正導致神經受有壓迫而有垂足之情」等語，已見系爭手術中並不需要再調整上訴人之擺位、姿勢，亦無事證可認有因擺位不當，而導致系爭損害之情。
⒉上訴人於本院聲請傳喚參與系爭手術相關歷程之人即王柏仁
、 顏廷祐 、林意惠3人到庭證言，以澄清其對系爭手術過程之疑慮；證人王柏仁到庭證稱「手術進行就是擺位、消毒、鋪單，鋪單之後病人是在無菌保護之下，不會再任意動擺位，所以小腿的壓迫情形，一定是在鋪單前再特別仍細檢查。」等語；證人顏廷祐亦證稱「壓迫點有一個類似果凍的保護措施」等語；證人林意惠則證稱「所有目前都是同樣的手術台，材質是人工皮革大約五到六公分左右，填充泡棉，可以吸附病人重量不會壓到病床的金屬材質。」「（問翻身之前是否有先鋪好果凍軟墊？）有。」（本院卷第56-61頁）；佐以證人3人均為上訴人所聲請到庭作證，於作證過程均能就系爭所術過程所見為證言，且3人均無偽證之動機，於作證過程亦經由兩造當庭先後發問，證人亦能當庭就相關問題予以解釋說明，可認證人之證言，均係各依其當場所見為陳述，既無不可信之疑點，自可採為本件判斷事實之基礎。
⒊系爭手術既全程均有放置果凍般的軟墊在上訴人臉部、眼、
胸腹部及雙膝等部位，以預防壓瘡；並有將上訴人雙腳使用枕頭墊高，避免靜脈回流不佳等措施，且手術中上訴人生命徵象穩定，亦有被上訴人醫院〈生命徵象紀錄表〉（原審卷一第126頁以下之被證3）在卷可按，已可認系爭手術過程，未見有不當情形。
⒋承上，足見術中被上訴人洪恭誠醫師已積極盡其客觀注意義務，並無悖於醫療常規之情事。
⒌況且，依〈第二次鑑定報告〉所載及分析，亦同認上訴人之主張與事實不合：
⑴「由現有資料無法判定被告（即被上訴人）洪恭誠為原告（
即上訴人）施作系爭手術時，採取俯臥姿勢且手術時間長達7小時，是否有不當壓迫原告之左腳深部腓神經及左膝腓總神經而導致系爭損害」等語，是上訴人僅憑施行手術之時間長達7小時，即遽然推論被上訴人洪恭誠醫師有醫療上之疏失，洵屬無據。
⑵「由現有資料無法判定被告（即被上訴人）洪恭誠為原告（
即上訴人）施作系爭手術中，是否有不當神經牽引致原告受有系爭損害」等語，又〈第二次鑑定報告〉亦分析載明：「腓神經病變或第五腰椎神經受損均有可能造成垂足。因手術後病人於臺中榮民總醫院（102年9月14日）及國軍臺中總醫院（102年10月30日）之神經電器檢查均顯示左側腓神經病變，因此就現有之資料無法斷定原告第五腰椎神經是否有受損」等語，適亦可推徵系爭手術，應無傷到上訴人之第五腰椎神經之情事。
⒍因之，本件可認被上訴人洪恭誠為上訴人施行系爭手術中，
並無擺位不當、神經牽引不當或長時間壓迫而未採取適當減壓措施之情事，故被上訴人洪恭誠醫師於施行系爭手術及手術中醫療照護上均無疏失，而均符合醫療常規。
(五)系爭手術後初期，上訴人雖曾有左腳無力及雙腳麻之主訴，然依前揭〈第一次鑑定報告〉所載：「至102年5月4日，病人主訴左腳麻刺已經消失，但略感無力。經護理人員評估左腳肌力為4至5分。手術紀錄亦無神經傷害之記載。病人於同年5月13日出院，5月20日於門診施作神經傳導及肌電圖（EMG+NCV）檢查，結果正常。因此無從認定病人接受之第四次脊椎手術造成其第五腰椎神經傷害及腓神經病變的結果」等語；經參酌前〈第二次鑑定報告〉所載：「病人於術後主訴雙下肢無力及感覺麻木後，主治醫師為其安排神經傳導肌電圖及再次核磁共振檢查，均符合醫療常規。」、「病人該日（102年5月20日）之神經肌電圖檢查結果正常，亦無從認定腓神經受傷」等語，足徵被上訴人洪恭誠醫師於術後照顧及為上訴人所安排之檢查，均符合醫療常規，並無疏失之處，且依當時之檢查結果，亦無法認定上訴人有神經壓迫或損傷之病狀。是上訴人主張被上訴人「已知上訴人受有系爭損害，卻一直延誤確診」云云，尚乏憑據，自難採信。
(六)再依〈第二次鑑定報告〉所載：「病人於102年5月20日國軍臺中總醫院門診回診主訴左腳垂足，洪恭誠醫師懷疑是腓神經病變或第五腰椎神經受損造成，故於當日安排神經電氣檢查。另繼續給予口服藥物MABEL以幫助神經修復。病人於8月26日國軍臺中總醫院門診回診時洪恭誠醫師進一步安排腰椎核磁共振造影檢查，檢查報告顯示並無特定之病灶與病人之垂足有關。因而就原告（即上訴人）後續回診主訴左腳無力及垂足部分，被告國軍臺中總醫院所作之治療、處理並無不當」等語。以及依〈第二次鑑定報告〉所載：「MABEL（Mecobalamin之商品名，是維生素B12的一種，用於治療維生素B12缺乏，有醫師認為維生素B12對神經修復有幫助）」、「（問題：102年5月13日出院用藥指示服用MABEL，是否即可表示原告已發生左腳深部腓神經及左膝腓總神經病變？）洪恭誠醫師於5月7日開始給予病人口服藥物MABEL只可表示醫師應已意識到病人左下肢之症狀可能是神經問題所致，希望能緩解下肢麻痛之用」、「而如前所述，神經受損後短期內尚無法由神經電氣檢查發現受損之病灶。故原告（即上訴人）102年5月20日之肌電圖檢查為正常與原告之病歷記載及歷次回診主訴間並無相互矛盾之處」等語，足證上訴人服用MABEL並不等於上訴人已發生系爭損害或被上訴人洪恭誠醫師已知悉原告受有系爭損害，且上訴人於系爭手術後進行神經電氣檢查之結果均正常，當時根本未發生系爭損害，是上訴人上開主張，洵有無據，不足採信。
(七)另依前開〈第一次鑑定報告〉所載：依據原告（即上訴人）病歷之護理記錄，原告（即上訴人）於102年4月30日接受第四次手術後，有左腳無力及麻剌之主訴。至102年5月4日原告所主訴左腳麻刺已經消失，但略感無力。經護理人員評估左腳肌力為4至5分；手術紀錄亦無神經傷害之記載；原告（即上訴人）於102年5月13日出院，102年5月20日於門診施作神經傳導及肌電圖（NCV＋EMG）檢查，結果正常，因此無從認定原告（即上訴人）接受系爭手術造成其第五腰椎神經傷害及腓神經病變之結果，難認與102年9月間發現之左側腓神經病變之間有直接關聯等語；佐以〈第二次鑑定報告〉所載：「因腓總神經及腓神經位於膕部及小腿，而腰椎手術部位在腰部脊椎，兩者在解剖位置上有相當之距離，故而腰椎手術本身是不可能會傷及腓總神經及腓神經」等語，足徵所主張之系爭損害誠與被告洪恭誠所為之系爭手術行為間並無相當因果關係。況且，上訴人係於102年9月間另行前往臺中榮民總醫院之神經外科就診，於同年10月30日始經診斷為「腰椎神經減壓手術及骨融合手術後（第二腰椎至第一薦椎）」、「左側腓神經病變」等情，與系爭手術時間已相隔長達5個月之久，依系爭手術後之時間歷程而言，上訴人受有左膝腓神經損傷，亦難認屬系爭手術直接導致之併發症。再者，臺中榮民總醫院亦表示：原告（即上訴人）於10月30日之診斷結果為二個獨立診斷，無證據顯示有所關聯，且僅安排神經傳導及肌電波檢查，亦僅能反應病患於該院檢查當時之狀況等語，益見上訴人上開於臺中榮民總醫院之診斷結果，難謂與系爭手術間有所關聯。是上訴人主張其所受左側腓神經病變之損害，與被上訴人洪恭誠醫師所施行之系爭手術醫療行為間有相當因果關係云云，尚乏憑據，自難採信。
(八)本件依據上開證據，並參酌鑑定報告之專業分析，關於系爭手術過程，被上訴人洪恭誠對上訴人所為之醫療照護行為，可認符合醫療常規。反之，上訴人就其所主張被上訴人洪恭誠實施醫療照護行為過程中有何疏失之事實，除與上開專業鑑定意見之分析相違外，亦未能舉證以實其說。準此，本件揆以首揭舉證責任之規定與分析，應認上訴人主張被上訴人洪恭誠有不法侵權行為，並無依據。故本件被上訴人洪恭誠之前揭醫療照護行為過程，並未違反醫療常規，且上訴人未能提出具體證據以證明洪恭誠有過失，被上訴人洪恭誠自不應負侵權行為賠償責任；則上訴人請求被上訴人洪恭誠之僱用人即被上訴人國軍臺中總醫院連帶賠償，應屬無據。
五、綜上所述，被上訴人洪恭誠對上訴人之醫療照護行為，符合醫療常規，並無過失，既經認定如上，則上訴人主張被上訴人洪恭誠有不法侵權行為，不可採憑；因之，上訴人依民法184條、第193條第1項及第195條第1項規定，請求被上訴人洪恭誠負損害賠償責任，即屬無據，不應准許；又被上訴人洪恭誠對上訴人之侵權責任既不成立，上訴人依民法第188條規定，請求僱用人即被上訴人醫院負連帶賠償責任，自無依據。原審因而為上訴人敗訴判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年12月27日
醫事法庭審判長法官盧江陽
法官許石慶法官黃玉清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳志德中華民國106年12月27日