裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1684號刑事判決
裁判日期：民國106年12月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1684號上訴人即被告 游宗弘 選任辯護人 李淑娟 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院106年度訴字第129號中華民國106年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署106年度偵字第1531號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、游宗弘明知第一級毒品 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。詎游宗弘意圖營利，分別基於販賣 海洛因 之犯意，自民國105年12月29日起至106年3月21日間，先後於如附表所示時間、地點，以如附表所示之價格及行為方式，販賣如附表所示數量之海洛因與 潘寶 連（1次）、蚋 正霖 （6次）、陳 宏源 （6次）等人（計13件；詳如附表所示）。 嗣經警 對游宗弘施以通訊監察後，於106年3月23日8時30分許起至同日9時2分許止，持臺灣南投地方法院106年度聲搜字第207號搜索票搜索南投縣○○鎮○○路○○○號住處，並扣得其所有並供其販賣毒品所用之廠牌 華碩 行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）而查獲上情。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之其他被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，被告及辯護人於本院準備程序中就證據能力表示沒有意見（見本院卷第58頁反面），且公訴人、被告及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、而被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。查扣案廠牌華碩行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），係司法警察持法院核發之搜索票搜索查獲扣案一節，有臺灣南投地方法院搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見警卷第65至70頁），上開扣案之物品均非屬供述證據，且係合法取得之證物，又與本案具有自然之關聯性，並無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，並無依法應予排除之情事，依法自得作為證據。
貳、實體部分：一㈠訊據上訴人即被告游宗弘（下稱被告）對上開犯行均坦承不
諱（見偵卷第210頁、第217頁至第218頁；原審卷第26頁、第37頁、第85頁至第87頁；本院卷第57頁），核與證人 潘寶連 （見警卷第98頁至第103頁；偵卷第130頁至第131頁）、 蚋正 霖（見警卷第120頁至第127頁；偵卷第59頁至第60頁）、 陳宏 源（見警卷第151頁至第157頁；偵卷第177頁至第178頁）證述相符；此外，另有門號0000000000號通訊監察譯文（見警卷第43頁至第58頁、第95頁至第96頁、第136頁至第138頁、第148頁至第150頁）、臺灣南投地方法院106年度聲搜字第207號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第65頁、第66頁至第71頁）各1份、內政部警政署刑事警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表3份（見警卷第89頁至第94頁反面、第139頁至第144頁、第174頁至第179頁）附卷可按，復有被告所有廠牌華碩行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可證。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上字第165號刑事判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。被告與證人潘寶連、 蚋正霖 、 陳宏源 均非屬至親，又屬有償行為，苟被告無利潤可圖，衡情應無冒遭供出來源而被查緝送辦之風險，而使證人潘寶連、蚋正霖、陳宏源等人取得毒品之理。且被告陳稱：其販賣海洛因都是向他人購買後，挖一些供自己施用後再販賣與其他人等語（見偵卷第217頁至第218頁；原審卷第26頁、第87頁），堪認被告販賣毒品時，確有從中獲取供己施用之毒品而獲有量差之利潤，顯見被告確有營利之意圖。是綜上所述，被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第
一級毒品罪。被告各次為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上販賣第一級毒品罪共計13罪間，犯意各別、行為互殊，行為時、地各有所異，應予分論併罰。
㈢被告前於103年間，因賭博案件，經臺灣南投地方法院103年
度埔刑簡字第79號判決判處有期徒刑4月確定，於103年12月17日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。
㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查：被告就如附表所示之犯行，於偵查曾坦承犯行，有其陳述狀在卷可查（見偵卷第210頁、217頁至第218頁），且於原審及本院時亦均坦承犯行，是被告業於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。並與上開累犯加重事由，除法定本刑為死刑、無期徒刑不得加重外，餘則先加重後減輕其刑。
㈤復按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八
條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂供出毒品來源，因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。且自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並定罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關聯性，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源，例如供出自己販賣毒品之來源而查獲其他正犯或共犯，亦僅就自己該次購得之毒品後，持以販賣他人之販賣毒品犯行部分，始得予以減輕或免除其刑，而不及於自己其他持非該次購入之毒品販賣予他人之犯行在內，其理至明（最高法院102年度臺上字第832號判決意旨參照）。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。再雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，即無從依上揭規定減輕或免除其刑（最高法院103年度臺上字第4607號、104年度臺上字第399號判決意旨參照）。查被告固於警詢時、偵查中及原審審理中指認其係向綽號「 文成 」（即真姓名對照表之 徐文成 ）之人購買毒品（見警卷第35頁反面、第36頁，偵卷第186、187頁；原審卷第26頁反面），另於偵查中具狀指證藥頭 黃俊傑 等情（見偵卷第204至206頁），惟經函查結果，檢警迄今仍未有查獲上手之情形，有南投縣政府警察局埔里分局106年6月12日投埔警偵字第1060010248號函、臺灣南投地方法院檢察署106年6月21日投檢 蘭勇 106偵1531字第1069902355號函各1份附卷可查（見原審卷第43頁、第53頁）。且南投縣政府警察局埔里分局並無因被告之陳述而查獲毒品來源；被告游○弘所稱「黃○傑」之人，日前因逃亡案件已喪生於南投縣仁愛鄉山區一節，有南投縣政府警察局埔里分局106年11月6日投埔警偵字第1060019764號函可參（見本院卷第38頁），復無任何案外人徐文成涉犯販賣毒品海洛因之案件經起訴、審理之紀錄，是被告尚無因供出毒品來源因而查獲其他共犯正犯之情事。又被告游宗弘於105年10月27日向南投分局坦承毒品來源係向黃俊傑男子購買，並提供電話供警追查；惟檢舉筆錄中僅指述黃俊傑販售毒品，未曾供稱其毒品來源為徐文成所提供，故無法因游宗弘之供述查獲上手徐文成。經報請臺灣南投地方法院檢察署 莊股 檢察官指揮偵辦，業已查獲被告所述毒品上手黃俊傑販賣毒品與 李國卿 、 劉燕玲 、 黃阡佃 、 陳信達 、 龔德豪 、 吳柏峰 、 王慧茹 、 王寵偉 等8人，並於106年2月20日投投警偵0000000000號刑事案件報告書報請臺灣南投地方法院檢察署偵辦中一節，有南投縣政府警察局南投分局106年11月6日投投警偵字第1060022663號函及函附南投縣政府警察局南投分局刑事案件報告書、調查筆錄在卷可參（見本院卷第39至44頁），惟上開刑事案件報告書所載購毒者即關係人李國卿等8人並無被告在列，且案外人黃俊傑所涉販賣第一級毒品案件經檢察官提起公訴，因其死亡經臺灣南投地方法院判決公訴不受理，該案起訴所認定之購毒者亦無被告一節，此有臺灣南投地方法院檢察署106年度偵字第259、998號起訴書、臺灣南投地方法院106年度訴字第77號判決在卷可參（見本院卷第48至53頁）。是被告雖有供出毒品上手為黃俊傑且經警查獲案外人黃俊傑販賣毒品之犯嫌，並由檢察官提起公訴，惟上開起訴案外人黃俊傑之毒品案件並非販賣與被告，是所查獲案外人黃俊傑之販賣毒品犯行，並非被告所犯本件各罪該次犯行之毒品來源，即案外人黃俊傑經起訴之販賣毒品案件與本件被告被訴販賣毒品犯行尚屬二事，並不具關聯性，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
㈥刑法第59條部分：
按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情，又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。
經查：就被告販賣毒品海洛因犯行所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告所為各該次販賣第一級毒品犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，然被告之販賣對象僅3人，販賣次數非鉅，對價每次各僅1000元，與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，復僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告所犯販賣第一級毒品之情節，縱經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最輕本刑仍達15年以上有期徒刑（刑法第65條第2項參照），仍屬失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，對被告所犯上揭販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑。並與上開加重減輕事由，除法定本刑為死刑、無期徒刑不得加重外，餘則先加重後遞減輕其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，而禁藥亦戕害他人身心甚鉅，竟仍販賣海洛因與他人，助長他人施用毒品之惡行，並考量被告各次販賣毒品之期間、次數及販賣毒品所得之利益；犯後坦承犯行，顯有悔意等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑10年2月。復說明：扣案之廠牌華碩行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告所有並供其為如附表編號1至12所示販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收；被告就如附表所示各次販賣毒品所得財物，雖未扣案，仍均應依前開規定沒收，如全部或一部不能沒收時，則依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另扣案之廠牌HTC行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），雖係被告所有，然與本案犯行無關，業經被告於原審審理時陳述在卷（見原審卷第83頁），卷內亦無證據足以證明上開物品確與本案犯行有關，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
四、駁回被告上訴之理由：上訴意旨略以：被告認其坦承犯行且供出上手徐文成、黃俊傑，經相當時日調查非無可能有進展，且被告持續在南投埔里榮民醫院接受美沙酮治療以戒斷毒癮，知所悔悟，請求從輕量刑云云，惟查：
㈠被告於警詢時、偵查中及原審審理中指認其係向綽號「文成
」（即真姓名對照表之徐文成）之人購買毒品，另於偵查中具狀指證藥頭黃俊傑等情，惟經函查結果，並無查獲上手之情形，有南投縣政府警察局埔里分局106年6月12日投埔警偵字第1060010248號函、106年11月6日投埔警偵字第1060019764號函、臺灣南投地方法院檢察署106年6月21日投檢蘭勇106偵1531字第1069902355號函可憑，復無任何案外人徐文成涉犯販賣毒品海洛因之案件經起訴、審理之紀錄。又南投縣政府警察局南投分局亦未因被告游宗弘之供述查獲上手徐文成；另被告指述黃俊傑販售毒品，經警報請臺灣南投地方法院檢察署莊股檢察官指揮偵辦，業已查獲被告所述毒品上手黃俊傑販賣毒品予李國卿、劉燕玲、黃阡佃、陳信達、龔德豪、吳柏峰、王慧茹、王寵偉等8人一節，有南投縣政府警察局南投分局106年11月6日投投警偵字第1060022663號函及函附南投縣政府警察局南投分局刑事案件報告書、調查筆錄在卷可參。惟上開刑事案件報告書所載關係人李國卿等8人並無被告，且案外人黃俊傑所涉販賣第一級毒品案件經檢察官提起公訴，因其死亡經臺灣南投地方法院判決公訴不受理，該案認定之購毒者亦無被告，此有臺灣南投地方法院檢察署106年度偵字第259、998號起訴書、臺灣南投地方法院106年度訴字第77號判決在卷可參，俱如前述（見上開理由欄二㈤）。是被告雖有供出毒品上手為案外人黃俊傑，且經警查獲案外人黃俊傑涉有販賣毒品之犯嫌，並由檢察官提起公訴，惟上開起訴案外人黃俊傑販賣毒品案件販賣對象並非被告，是以檢警所查獲案外人黃俊傑之販賣毒品犯行，並非被告所犯本件各罪該次犯行之毒品來源，即案外人黃俊傑經起訴之販賣毒品案件與本件被告被訴販賣毒品犯行尚屬二事，並不具關聯性，縱認被告坦承犯行並指證毒販，惟尚與供出毒品來源因而查獲其他正犯、共犯有間，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。又辯護人聲請傳訊證人 鍾良裕 ，待證事實為查獲案外人黃俊傑確係被告所供出，且被告於105年10月中旬左右曾與鍾良裕一同前往向案外人黃俊傑購買海洛因，可證明案外人黃俊傑是否販賣毒品與被告等語，惟被告指證向「俊傑」購買第一級毒品海洛因之事實係其僅向「俊傑」購買1次海洛因，係於105年10月1日左右向「俊傑」購買1包元1000元海洛因，現場只有其與「俊傑」2人，購買毒品供己施用，已施用無剩餘；「俊傑」即編號7之黃俊傑等語（見本院卷第43、44頁，南投縣政府警察局南投分局106年11月6日投投警偵字第1060022663號函附被告調查筆錄），被告指證內容顯與辯護人所陳迥異，而指證該次取得毒品取後係供己施用而非販賣，且該次取得時間更與本件被告販賣毒品係自105年12月29日至106年3月21日止13次犯行相距甚久，難認二者有何關連。且況縱以辯護人所述屬實，然警方移送及檢察官起訴案外人黃俊傑販賣毒品犯嫌，並不包括販賣毒品海洛因與被告之事實，已如前述，是以被告所「供出毒品來源」，並非被告所犯本件各罪該次犯行之毒品來源，本院認無傳訊證人鍾良裕之必要，併此敘明。
㈡按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第
57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。查本件原判決就此部分如何量定被告上揭犯行之理由，已以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，原審就13件犯行各量處有期徒刑7年10月，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使。㈢再按刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒
刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。」係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，上揭不得逾法定之30年最高限制，即法理上所稱之外部性界限。又法律上屬於自由裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量之內部性界限。至所定執行刑之多寡，屬實體法上賦予法院依個案自由裁量之職權，如所為裁量倘符合此內、外部性之界限，且無濫權情形，即無違法可言。原審判決就被告販賣第一級毒品犯行所宣告之刑計13件均為有期徒刑7年10月，所定執行刑僅為有期徒刑10年2月，經核並未逾越刑法第51條第5款所定法律之內、外部性界限，且就該定執行刑裁量權之行使，從形式上觀察，亦未逾越法律授權與裁量權之目的，要屬原審法院裁量職權之適法行使，核無不合。
㈣綜上所述，原判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案由檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國106年12月27日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國106年12月28日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────┬──┬─────────┬──┬───┬───────┐│編號│時間│地點│販賣│行為方式│毒品│價格（│原審諭知之主刑│││（民國）││對象││種類│新臺幣│及沒收│││││││及數│）││││││││量│││├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│1│105年12│南投縣埔│潘寶│游宗弘自105年12月│海洛│1000元│游宗弘販賣第一│││月29日13│ 里鎮暨大 │連│29日12時23分許起至│因1││級毒品，累犯，│││時11分許│附中旁全││同日12時42分許止，│ 小包 ││處有期徒刑柒年││││家便利商││以其持用之門號0977│││拾月。未扣案之││││店││462686號行動電話與│││販賣毒品所得新││││││潘寶連所使用之門號│││臺幣壹仟元沒收││││││0000000000號行動電│││之，於全部或一││││││話聯絡買賣毒品之事│││部不能沒收或不││││││宜，約定交付毒品之│││宜執行沒收時，││││││時間、地點後，在左│││追徵其價額；扣││││││列時、地交付海洛因│││案廠牌華碩行動││││││1小包予潘寶連，並│││電話壹支（含09││││││當場收受價金1000元│││00000000號SIM││││││。│││卡壹張）沒收。│├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│2│105年12│南投縣埔│蚋正│游宗弘自105年12月│海洛│1000元│游宗弘販賣第一│││月31日22│ 里鎮保安 │霖│31日19時1分許起至│因1││級毒品，累犯，│││時許│ 宮前 ││同日21時23分許止，│小包││處有期徒刑柒年││││││以其持用之門號0977│││拾月。未扣案之││││││462686號行動電話與│││販賣毒品所得新││││││蚋正霖所使用之門號│││臺幣壹仟元沒收││││││0000000000號行動電│││之，於全部或一││││││話聯絡買賣毒品之事│││部不能沒收或不││││││宜，約定交付毒品之│││宜執行沒收時，││││││時間、地點後，在左│││追徵其價額；扣││││││列時、地交付海洛因│││案廠牌華碩行動││││││1小包予蚋正霖，並│││電話壹支（含09││││││當場收受價金1000元│││00000000號SIM││││││。│││卡壹張）沒收。│├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│3│106年1月│南投縣埔│蚋正│游宗弘自106年1月8│海洛│1000元│游宗弘販賣第一│││8日10時│里鎮北村│霖│日8時40分許起至同│因1││級毒品，累犯，│││許│巷橋││日9時41分許止，以│小包││處有期徒刑柒年││││││其持用之門號097746│││拾月。未扣案之││││││2686號行動電話與蚋│││販賣毒品所得新││││││正霖所使用之門號09│││臺幣壹仟元沒收││││││00000000號行動電話│││之，於全部或一││││││聯絡買賣毒品之事宜│││部不能沒收或不││││││，約定交付毒品之時│││宜執行沒收時，││││││間、地點後，在左列│││追徵其價額；扣││││││時、地交付海洛因1│││案廠牌華碩行動││││││小包予蚋正霖，並當│││電話壹支（含09││││││場收受價金1000元。│││00000000號SIM│││││││││卡壹張）沒收。│├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│4│106年1月│南投縣埔│蚋正│游宗弘自106年1月17│海洛│1000元│游宗弘販賣第一│││17日20時│ 里鎮中正 │霖│日19時31分許起至同│因1││級毒品，累犯，│││30分許│ 路嬌豐百 ││日20時22分許止，以│小包││處有期徒刑柒年││││貨前││其持用之門號097746│││拾月。未扣案之││││││2686號行動電話與蚋│││販賣毒品所得新││││││正霖所使用之門號09│││臺幣壹仟元沒收││││││00000000號行動電話│││之，於全部或一││││││聯絡買賣毒品之事宜│││部不能沒收或不││││││，約定交付毒品之時│││宜執行沒收時，││││││間、地點後，在左列│││追徵其價額；扣││││││時、地交付海洛因1│││案廠牌華碩行動││││││小包予蚋正霖，並當│││電話壹支（含09││││││場收受價金1000元。│││00000000號SIM│││││││││卡壹張）沒收。│├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│5│106年1月│蚋正霖位│蚋正│游宗弘自106年1月27│海洛│1000元│游宗弘販賣第一│││27日22時│於南投縣│霖│日22時10分許起至同│因1││級毒品，累犯，│││25分許│埔里鎮北││日22時20分許止，以│小包││處有期徒刑柒年││││村路26號││其持用之門號097746│││拾月。未扣案之││││住處隔壁││2686號行動電話與蚋│││販賣毒品所得新││││空地││正霖所使用之門號09│││臺幣壹仟元沒收││││││00000000號行動電話│││之，於全部或一││││││聯絡買賣毒品之事宜│││部不能沒收或不││││││，約定交付毒品之時│││宜執行沒收時，││││││間、地點後，在左列│││追徵其價額；扣││││││時、地交付海洛因1│││案廠牌華碩行動││││││小包予蚋正霖，並當│││電話壹支（含09││││││場收受價金1000元。│││00000000號SIM│││││││││卡壹張）沒收。│├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│6│106年1月│蚋正霖位│蚋正│游宗弘自106年1月28│海洛│1000元│游宗弘販賣第一│││28日19時│於南投縣│霖│日17時33分許起至同│因1││級毒品，累犯，│││許│埔里鎮北││日18時51分許止，以│小包││處有期徒刑柒年││││村路26號││其持用之門號097746│││拾月。未扣案之││││住處隔壁││2686號行動電話與蚋│││販賣毒品所得新││││空地││正霖所使用之門號09│││臺幣壹仟元沒收││││││00000000號行動電話│││之，於全部或一││││││聯絡買賣毒品之事宜│││部不能沒收或不││││││，約定交付毒品之時│││宜執行沒收時，││││││間、地點後，在左列│││追徵其價額；扣││││││時、地交付海洛因1│││案廠牌華碩行動││││││小包予蚋正霖，並當│││電話壹支（含09││││││場收受價金1000元。│││00000000號SIM│││││││││卡壹張）沒收。│├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│7│106年1月│南投縣埔│蚋正│游宗弘自106年1月30│海洛│1000元│游宗弘販賣第一│││30日20時│ 里鎮西寧 │霖│日20時許起至同日20│因1││級毒品，累犯，│││30分許│路與 中山 ││時1分許止，以其持│小包││處有期徒刑柒年││││路3段路││用之門號0000000000│││拾月。未扣案之││││口││號行動電話與蚋正霖│││販賣毒品所得新││││││所使用之門號090953│││臺幣壹仟元沒收││││││5218號、0000000000│││之，於全部或一││││││號行動電話聯絡買賣│││部不能沒收或不││││││毒品之事宜，約定交│││宜執行沒收時，││││││付毒品之時間、地點│││追徵其價額；扣││││││後，在左列時、地交│││案廠牌華碩行動││││││付海洛因1小包予蚋│││電話壹支（含09││││││正霖，並當場收受價│││00000000號SIM││││││金1000元。│││卡壹張）沒收。│├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│8│106年1月│南投縣埔│陳宏│游宗弘於106年1月17│海洛│1000元│游宗弘販賣第一│││17日8時│里鎮中正│源│日8時11分許，以其│因1││級毒品，累犯，│││15分許│路306號││持用之門號00000000│小包││處有期徒刑柒年││││路旁││86號行動電話與陳宏│││拾月。未扣案之││││││源所使用之門號0926│││販賣毒品所得新││││││758252號行動電話聯│││臺幣壹仟元沒收││││││絡買賣毒品之事宜，│││之，於全部或一││││││約定交付毒品之時間│││部不能沒收或不││││││、地點後，在左列時│││宜執行沒收時，││││││、地交付海洛因1小│││追徵其價額；扣││││││包予陳宏源，並當場│││案廠牌華碩行動││││││收受價金1000元。│││電話壹支（含09│││││││││00000000號SIM│││││││││卡壹張）沒收。│├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│9│106年1月│南投縣埔│陳宏│游宗弘自106年1月18│海洛│1000元│游宗弘販賣第一│││18日8時│里鎮中正│源│日7時40分許起至同│因1││級毒品，累犯，│││20分許│路306號││日8時9分許止，以其│小包││處有期徒刑柒年││││路旁││持用之門號00000000│││拾月。未扣案之││││││86號行動電話與陳宏│││販賣毒品所得新││││││源所使用之門號0926│││臺幣壹仟元沒收││││││758252號行動電話聯│││之，於全部或一││││││絡買賣毒品之事宜，│││部不能沒收或不││││││約定交付毒品之時間│││宜執行沒收時，││││││、地點後，在左列時│││追徵其價額；扣││││││、地交付海洛因1小│││案廠牌華碩行動││││││包予陳宏源，並當場│││電話壹支（含09││││││收受價金1000元。│││00000000號SIM│││││││││卡壹張）沒收。│├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│10│106年1月│南投縣埔│陳宏│游宗弘自106年1月28│海洛│1000元│游宗弘販賣第一│││28日8時│里鎮中正│源│日8時13分許起至同│因1││級毒品，累犯，│││35分許│路306號││日8時26分許止，以│小包││處有期徒刑柒年││││路旁││其持用之門號097746│││拾月。未扣案之││││││2686號行動電話與陳│││販賣毒品所得新││││││宏源所使用之門號09│││臺幣壹仟元沒收││││││00000000號行動電話│││之，於全部或一││││││聯絡買賣毒品之事宜│││部不能沒收或不││││││，約定交付毒品之時│││宜執行沒收時，││││││間、地點後，在左列│││追徵其價額；扣││││││時、地交付海洛因1│││案廠牌華碩行動││││││小包予陳宏源，並當│││電話壹支（含09││││││場收受價金1000元。│││00000000號SIM│││││││││卡壹張）沒收。│├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│11│106年1月│南投縣埔│陳宏│游宗弘自106年1月31│海洛│1000元│游宗弘販賣第一│││31日13時│里鎮中正│源│日7時45分許起至同│因1││級毒品，累犯，│││30分許│路306號││日13時28分許止，以│小包││處有期徒刑柒年││││路旁││其持用之門號097746│││拾月。未扣案之││││││2686號行動電話與陳│││販賣毒品所得新││││││宏源所使用之門號09│││臺幣壹仟元沒收││││││00000000號、098523│││之，於全部或一││││││2040號行動電話聯絡│││部不能沒收或不││││││買賣毒品之事宜，約│││宜執行沒收時，││││││定交付毒品之時間、│││追徵其價額；扣││││││地點後，在左列時、│││案廠牌華碩行動││││││地交付海洛因1小包│││電話壹支（含09││││││予陳宏源，並當場收│││00000000號SIM││││││受價金1000元。│││卡壹張）沒收。│├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│12│106年2月│南投縣埔│陳宏│游宗弘於106年2月10│海洛│1000元│游宗弘販賣第一│││10日13時│里鎮中正│源│日13時13分許，以其│因1││級毒品，累犯，│││25分許│路306號││持用之門號00000000│小包││處有期徒刑柒年││││路旁││86號行動電話與陳宏│││拾月。未扣案之││││││源所使用之門號0926│││販賣毒品所得新││││││758252號行動電話聯│││臺幣壹仟元沒收││││││絡買賣毒品之事宜，│││之，於全部或一││││││約定交付毒品之時間│││部不能沒收或不││││││、地點後，在左列時│││宜執行沒收時，││││││、地交付海洛因1小│││追徵其價額；扣││││││包予陳宏源，並當場│││案廠牌華碩行動││││││收受價金1000元。│││電話壹支（含09│││││││││00000000號SIM│││││││││卡壹張）沒收。│├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│13│106年3月│南投縣埔│陳宏│游宗弘於106年3月21│海洛│1000元│游宗弘販賣第一│││21日7時│里鎮中正│源│日與陳宏源聯繫買賣│因1││級毒品，累犯，│││30分許│路306號││毒品之事宜，約定交│小包││處有期徒刑柒年││││路旁││付毒品之時間、地點│││拾月。未扣案之││││││後，在左列時、地交│││販賣毒品所得新││││││付海洛因1小包予陳│││臺幣壹仟元沒收││││││宏源，並當場收受價│││之，於全部或一││││││金1000元。│││部不能沒收或不│││││││││宜執行沒收時，│││││││││追徵其價額。│└──┴────┴────┴──┴─────────┴──┴───┴───────┘