最高法院86年度台非字第287號刑事判決

裁判字號：最高法院86年台非字第287號刑事判決

裁判日期：民國86年09月11日

裁判案由：妨害兵役案件

最高法院刑事判決八十六年度台非字第二八七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○男
現居同縣花右上訴人因被告妨害兵役案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國八十六年七月十七日第二審確定判決（八十六年度簡上字第七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十六年度偵字第一二八二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。經查本件原法院判決為被告無罪之諭知，無非以妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第一項第三款所規定後備軍人居住所遷移，無故不依規定申報，致使點閱召集令無法送達，而應依同法第七條第二項論斷者，當以召集令具有合法性為前提。查本件被告現就讀大漢工商專科學校（夜間部），該校已依法定程序向花蓮縣團管區司令部聲請儘後召集，並經於八十五年十一月二十七日核准辦理註記，是花蓮縣團管區司令部所發被告應於八十五年十二月二十七日前往美崙憲兵營必勝營區報到之點閱召集令即非合法，則被告未依該點閱召集令前往報到，即有法律上正當事由自明云云，惟查㈠依召集規則第四十七條第二項規定，「戰時或非常事變時，應受動員召集或臨時召集之後備軍人及國民兵，於應需兵額無妨害時，核定機關對具有左列情形之一者，得依實際需要儘後召集之。……正在專科以上學校就學之學生……」。準此，依該條第二款規定核准儘後召集，係限於實施「動員召集」或「臨時召集」時有其適用，並未包括兵役法第三十八條所規定之其他召集，即「教育召集」、「勤務召集」及「點閱召集」。另依兵役法第四十四條規定：「後備軍人及國民兵具有左列情形之一者，得免除本次之教育召集、勤務召集、點閱召集……在中等以上學校肄業之學生正在受課時間者。……」是以，受召集之該款學生，僅「得」免除「本次」之相關召集。惟國防部為避免徒增召集事故處理，始就大專在學學生經核准儘後召集有案人員，飭所屬師團管區確實登載各該員之有關資料，辦理儘後召集，同時於實施教育、勤務、點閱等召集作業時，即依該項資料，免於列入召集。惟此乃內部權宜措施，究非法規命令所定，是其在學期間如再有列入教育、勤務、點閱等召集時，並非該召集令當然違法而無效，受召集人亦不因此而得置之不理，但「准憑所屬學校簽註之核准儘後召集單位文號，查案免除」，以上亦有如附件所示國防部五十二年三月十五日（五二）律從字第三六三號及第三六四號令可憑。準此，如有經核准儘後召集之後備軍人再接點閱召集令，該召集令顯非不合法，僅受召集者得憑前述核准資料，申請准予查案免除耳。是以，原判決認本件點閱召集令不合法，自有違背法令。㈡本件縱認該次點閱召集令確屬不合法，而與妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第一項第三款所定犯罪構成要件不合，惟後備軍人居住所遷移，無故不依規定申報者，仍係犯同條第一項之罪，原法院竟未適用該條項規定對被告論罪而逕為被告無罪之判決，於法顯有不合。綜上所述，原判決自有刑事訴訟法第三百七十八條所稱之不適用法則或適用不當之違背法令情事。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按被告係後備軍人，為大漢工商專科學校學生，已經花蓮縣團管區司令部於八十五年十一月二十七日以 磊迅 字第七一五二號簡便行文表核定儘後召集，固有該簡便行文表附卷可稽（見原審卷八頁），然該項儘後召集，僅限於實施「動員召集」或「臨時召集」，有其適用，並不包括「點閱召集」在內，觀諸召集規則第四十七條第二項第二款規定甚明。又兵役法第四十四條第三款雖規定後備軍人為在中等以上學校肄業之學生正在受課時間者，得免除本次之點閱召集，惟此僅係指師團管區事先知悉該項情形得將該後備軍人免予列入該次召集，或該後備軍人於收受召集令後得申請免除該次召集而已，非謂師團管區不得對之為點閱召集，或所發之點閱召集令不合法。原判決認被告尚處於儘後召集之有效期限，依法不應對之發點閱召集令，花蓮縣團管區司令部所發被告應於八十五年十二月二十七日，前往美崙憲兵營必勝營區報到之點閱召集令非合法，因而撤銷第一審論處被告後備軍人，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使點閱召集令無法送達罪刑之判決，改判諭知被告無罪，顯有適用法則不當之違法，案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，自應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十六年九月十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月十八日：