裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1327號刑事判決
裁判日期：民國101年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1327號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告李繼昌選任辯護人翁偉傑律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第511號，中華民國101年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第1269號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告李繼昌明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿平 」之某成年男子，共同基於意圖營利之犯意聯絡，由被告以所使用之0000000000號行動電話，作為販賣安非他命之聯絡工具，而於民國98年9月5日之某時許，被告與 劉溫潔 接洽、聯絡後，談妥以每公克新臺幣（下同）7000元之代價，出售4.1公克之安非他命與劉溫潔，再由「阿平」在臺北市○○路之某處，交付4.1公克之安非他命與劉溫潔而完成交易。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、證據能力部分
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人劉溫潔於警詢時所為之筆錄，屬被告以外之人於審判外之陳述，且經被告李繼昌之辯護人爭執此部分證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5之例外要件，是證人劉溫潔上開筆錄應無證據能力。
(二)次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決除上開證人劉溫潔之警詢筆錄外，後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告李繼昌、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項，亦有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號判例意旨、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。次按為發見真實，防範施用毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣者，而為未盡或不實之陳述，關於施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對於施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定（最高法院100年度臺上字第5541號判決意旨參照）。
四、公訴人認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人劉溫潔之證述、0000000000及0000000000號行動電話監察譯文等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：劉溫潔也認識阿平，當天劉溫潔要跟阿平拿毒品，找不到阿平，才透過伊聯繫，伊並沒有跟阿平共同販賣安非他命等語。經查：
(一)按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院100年度台上字第2028號判決意旨參照）。又仲介毒品交易或為幫助施用，或為幫助販賣，端視幫助者對於受幫助之正犯有無營利之意思，而施用毒品者，對於購買毒品之管道較一般人為熟悉，有施用毒品經驗者介紹購買毒品，並不當然有幫助販賣之營利意圖（最高法院100年度台上字第2500號判決意旨參照）。
(二)本案是員警對被告李繼昌所使用0000000000號行動電話、劉溫潔持用之0000000000號行動電話依法進行通訊監察，得知被告與劉溫潔於98年9月5日之談話內容恐涉及毒品交易，嗣後據以查獲證人劉溫潔到案等情，業據證人即查獲員警蕭體仁於原審審理時證述明確（見原審卷二第45頁），並有上開電話之通訊監察譯文附卷可稽（見偵字卷第52頁至第53頁）。而被告並不否認上開監察譯文為其與劉溫潔間之對話（見原審卷一第124頁、第145頁、第146頁），並於警詢中坦承：劉溫潔與阿平並不認識，剛好在伊家中碰到，因劉溫潔說要找安非他命，就介紹劉溫潔跟阿平購買安非他命，後因品質不好，劉溫潔欲再透過伊更換毒品等語，有被告99年12月31日警詢筆錄及原審勘驗被告前開警詢錄音筆錄各1份（見偵字卷第11頁、第12頁，原審卷一第64頁反面至第65頁反面）在卷可稽，且證人劉溫潔於偵查中證稱：98年9月5日下午9時16分之監察譯文應該是在跟李繼昌講毒品好或不好，9月5日白天在基隆路上，「阿平」拿了一些安非他命給伊，因為「阿平」都跟李繼昌在一起，所以每次都是透過李繼昌才找的到「阿平」，此次交易也是透過李繼昌跟「阿平」聯絡，但毒品是「阿平」交給伊的，因為這次交付的安非他命沒有辦法提神，伊找不到「阿平」就打給李繼昌，李繼昌沒有幫「阿平」販賣毒品，也沒有再管「阿平」的事，是因為碰到伊才幫忙等語明確（見偵字卷第86頁至第87頁），足見證人劉溫潔原與「阿平」並不熟識，係透過被告之居間介紹而向「阿平」購買安非他命，安非他命亦係由「阿平」自行交付予劉溫潔，嗣因劉溫潔所購得毒品品質不佳，乃於當晚打電話向居間介紹之被告抱怨，請被告幫忙處理。雖被告嗣後否認有居間介紹乙事，辯稱：「阿平」與劉溫潔本來就認識云云，惟此與被告先前於警詢之供述不符，所辯應為事後卸責之詞，不足採信。又依證人劉溫潔上開證述，被告客觀上並未有交付毒品及收取價金等販賣毒品之構成要件行為，主觀上亦無證據證明被告係受販賣者之託而與販賣者間有犯意聯絡，揆諸上開說明，被告至多僅成立幫助劉溫潔施用毒品或幫助「阿平」販賣毒品之犯行，尚難遽以共同販賣毒品罪相繩。
(三)又依98年9月5日21時16分許之通訊監察譯文內容：「A（證人劉溫潔）：喂，虎哥，我昨天跟你那個，差太多了？B（被告）：什麼差太多了？A：前面跟後面的東西差太多了。B：什麼差太多了？A：前面的很正，那一開始的很正。B：那一樣的東西呀怎麼會。…A：後面的完全不一樣，後面的那個不行，後面的那個每個都打槍…B：怎麼會，他們是同一批的。A：真的嗎？一個是會睡著的，一個是不會睡著的…我自己也睡著了，睡到現在才起來。…B：等一下我看就知道了。A：等一下你看一下，我真的覺得很奇怪呀…B：最後那兩個是我給你的對不對？A：沒有啦…」（見偵字卷第52頁正反面），則如前述，證人劉溫潔既係透過被告居間介紹而購得毒品，其因取得之毒品品質不佳，乃撥打電話向被告抱怨，核與常情並無悖離之處。而檢察官以被告與劉溫潔於9月6日0時16分許之通訊譯文內容，劉溫潔稱「你昨天那個給我們的那個41的東西呀，我們是要追41的那一種，呀後來送來的東西，跟我們要的41是不一樣的」、「我們不是先處理一半嗎？另外還有一半在你那邊嗎」、「後面他不是有半個東西寄在你那邊」（見偵字卷第53頁），認劉溫潔取得之毒品係他人寄放在被告處，由被告交付劉溫潔云云，惟觀諸劉溫潔稱「你昨天『那個』給我們的那個41的東西呀…」，並不能排除其所稱之「那個」係指被告之友人「阿平」，另稱之「另外還有一半在你那邊嗎」、「後面他不是有半個東西寄在你那邊」，亦僅係劉溫潔詢問被告其取得毒品後剩下之東西是否有寄放在被告處，均不足以證明劉溫潔當時購買之毒品，已為「阿平」寄放在被告處，係由被告直接交付劉溫潔，分擔與「阿平」共同販賣之行為，自難認檢察官所指可信。況若本案真係被告所販賣，被告於劉溫潔向其表示品質欠佳時，大可自行處理退款或換貨之事，然依被告與劉溫潔於9月6日0時16分許之通訊譯文內容：「B（被告）：對呀，你打給我的時候，我打給他，他說怎麼會不一樣，就一樣的東西呀。A（證人劉溫潔）：你跟他講說後面第二批的東西喔，會想睡覺，我這邊的「散咖」也打電話過來反映也要退呀，我也不知道怎麼辦，那個東西就是說沒辦法接受。B：你現在是41的還是「散咖」的？A：我現在是2、3個，2個「散咖」，1個半個的。B：什麼2個「散咖」，1個半個的，你那個2個的是跟我拿的耶。A：呀那個「散咖」的也是說沒辦法接受呀。B：那我問一下，你跟我拿的就是上次那一個呀。A：沒有啦，上次跟你拿的我都先給人了，後面跟你拿的半兩的分下來的。B：呀見面再說啦。」（見偵字卷第53頁），顯見被告僅係因劉溫潔抱怨毒品品質不佳而欲設法替劉溫潔與出貨之人聯繫而已，此監察譯文亦不足以據為被告有與「阿平」共同販賣毒品予證人劉溫潔之佐證。
(四) 復依 98年9月6日15時32分、98年9月10日19時4分許之監察譯內容：「B（被告）問A（證人劉溫潔）說怎樣？A說在睡覺，睡到現在。B說現在東西有了。A問說是不是跟之前的一樣。B說是。A問那價格呢?B說也一樣。」、「（證人劉溫潔傳簡訊與被告）訂一個原住民女生（即海洛因，為被告所自承，見原審卷一第124頁）要多少幾時有」（見偵字卷第54頁、第55頁）所示，被告或向證人劉溫潔通知東西到了，或證人劉溫潔向被告詢價，然此等通訊內容均在檢察官起訴書所列犯罪時間之後，尚難認定與檢察官起訴被告98年9月5日涉犯販賣毒品犯行之事實有關，亦無從據此推認被告與證人劉溫潔於當日有買賣毒品之犯行，而為被告有共同販賣毒品犯行之佐證。
(五)至被告於98年10月8日19時52分、98年10月8日20時26分許與0000000000號行動電話持用人之監察譯文及98年10月9日16時7分許與0000000000號（原載為0000000000號，業經檢察官當庭更正為0000000000號）之監察譯文，與本件檢察官起訴被告本件販賣安非他命犯行時間，已相隔一個月之久，且0000000000號及0000000000號行動電話，又非證人劉溫潔持用之行動電話，而譯文內容「有阿，還在那裡」、「不夠一個喔」、「我丟給他們半個，不夠一個」、「我數字不是報給你嗎?」、「東西不夠，我跟你說」、「我數字寫在家裡，你大概什麼時候」、「我那邊是還可以湊一個」、「一樣的東西」、「他們拿來我就馬上給你」、「4萬塊左右」、「是10的話可以少阿」、「問看看」等，亦難認定是談論毒品交易，自無從據為被告有罪之佐證。
(六)再按刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立（最高法院24年上字第1512號判例意旨、最高法院60年臺上第2159號判例意旨參照）。依證人劉溫潔於偵查中證稱：這次安非他命怎麼樣都不對，沒有辦法提神等語（見偵字卷第52頁、第87頁），及其於98年9月5日21時16分之監察譯文稱：「…真的嗎？一個是會睡著的，一個是不會睡著的…我自己也睡著了，睡到現在才起來。」等語，則劉溫潔向「阿平」購得之物品，因未具有安非他命施用後可提神之效果，且未扣案而無從檢驗該物品是否含有安非他命成分，是「阿平」於案發時交付之物究竟是否為第二級毒品安非他命，即有可疑，既不能證明「阿平」有販賣第二級毒品之行為，故被告幫助販賣第二級毒品罪自無從成立。又如前述，因未能證明劉溫潔向「阿平」購買之物品為安非他命，且無劉溫潔於本案行為時尿液呈安非他命陽性之檢驗報告可佐，被告幫助劉溫潔施用第二級毒品犯行，亦無從成立。
五、綜上所述，公訴人就被告涉犯共同販賣第二級毒品安非他命之犯行，舉證容有未足，未能使本院形成被告有罪之確信心證，此外，復查無其他積極事證足資證明被告確有公訴人所指上開犯行，被告之犯罪即屬不能證明，從而原審依上開前揭法條及判例意旨所示，判決被告無罪，經核並無違誤。公訴人上訴意旨猶執陳詞，仍認被告應成立販賣第二級毒品犯行云云，為無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國101年8月15日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官王梅英法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，需符合刑事妥速審判法規定，始得上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官高瑞君中華民國101年8月16日