裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第1140號刑事判決
裁判日期：民國108年12月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第1140號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告林世峰指定辯護人蘇明道律師（義務辯護人）上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院108年度訴字第46號中華民國108年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第5555號、第7434號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知內政部公告查禁之武士刀，非經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有管制刀械之犯意，自民國100年間某日起，從臺北地區搬回雲林縣○○鄉○○村○○路○○號故居時，見有列管刀械武士刀1把（含刀鞘1個，刀柄長約
36.8公分，刀刃長約78.6公分，刀刃單面開鋒）後，即將之藏放在前開住處而持有之。嗣於107年7月4日上午9時40分許，經警依法搜索上開住處，當場查扣前開武士刀1把，始知上情。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠公訴意旨係認被告涉犯違反毒品危害防制條例第11條第2項
之持有第二級毒品罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有爆裂物罪及同條例第14條第3項之非法持有刀械罪等罪嫌，經原審就持有第二級毒品罪及非法持有刀械罪，為有罪之判決，並認該二罪持有之起始時間不同，第二級毒品是自106年7月間起，而前開刀械是自100年間某日起，應予分論併罰，至於未經許可持有爆裂物罪部分則不另為無罪諭知（與前開非法持有刀械部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係）。檢察官就未經許可持有爆裂物罪部分，提起上訴，從而本案審理範圍除檢察官上訴部分（槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有爆裂物罪部分），僅及於非法持有刀械部分，但不及於持有第二級毒品罪部分，合先敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告甲○○及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第57-59、87頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院時（雲警虎偵字第1071001284號卷《下稱警卷一》第1頁、臺灣雲林地方檢察署偵字第5555號卷《下稱偵卷》第50頁、原審卷第124頁、本院卷第94頁）坦承不諱，核與證人即被告同居人 王姿玉 於警詢時（警卷一第3-5頁）證述之情節相符，並有行政院海洋委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（警卷一第6-10頁）、刑案現場照片7張（警卷一第11-14頁）、雲林縣警察局虎尾分局107年9月6日雲警虎偵字第1070012728號函暨所附刀械鑑驗表1份【本案受鑑刀械1把，受鑑刀械經鑑驗，刀柄長約36.8公分，刀刃長約78.6公分，刀刃單面開鋒，刀柄及刀刃長度均達列管刀械武士刀認定標準，認屬列管刀械武士刀】（偵卷第19-21頁）等附卷可稽，且有扣案之武士刀1把可證，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。從而本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按本條例所稱刀械，指武士刀、手杖刀、鴛鴦刀、手指虎、鋼（鐵）鞭、扁鑽、匕首（各如附圖例式）及其他經中央主管機關公告查禁，非供正當使用具有殺傷力之刀械；槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款定有明文。核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之非法持有刀械罪。
四、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以：被告明知具殺傷力之土製炸彈為槍砲彈藥刀
械管制條例所管制之爆裂物，非經許可不得持有，竟基於非法持有爆裂物之犯意，於107年7月4日上午9時前某時許，取得具殺傷力之土製炸彈1枚，藏放在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號住處而持有之。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有爆裂物罪嫌等語。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。又按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉犯未經許可持有爆裂物罪嫌，無非係以被
告於警詢、偵查中之供述、證人即被告同居人王姿玉於警詢中之證述、前開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、刑案現場照片7張、扣案土製炸彈爆裂物、內政部警政署刑事警察局107年9月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書、107年10月12日刑偵五字第0000000000號鑑定書等為其論據。訊據被告堅決否認有何非法持有爆裂物犯行，辯稱：該等爆裂物是我父親以前留下來的，就一直放在儲藏室，好像是鞭炮，我不知道有殺傷力等語。
㈣經查：
⒈於107年7月4日上午9時40分許，經警依法搜索而在上開
住處1樓客廳雜物間紙箱內，扣得疑似土製炸彈7枚，有前開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份及現場照片7張（警卷一第6-14頁）存卷可考。而扣案之疑似土製炸彈7枚經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：「現場編號1至6鑑驗證物研判均係拆解自市售升空類爆竹煙火之發射管，未發現有其他改變造之情事，認非屬槍砲彈藥刀械管制例所列之爆裂物」、「現場編號7證物係將市售升空類爆竹煙火之發射管加以改變造，底端以黑色電工膠帶緊密纏繞，頂端以白色填充物及鐵釘（增傷物）填塞，外部以透明膠帶緊密纏繞，以增加整體密閉性，前述加工行為均屬改（變）造，已改變爆竹煙火原始結構及使用方式，且能增加爆炸威力，認屬結構完整之點火式爆裂物，經實際試爆後，產生爆炸之結果，將測試用紙箱炸裂，造成底部紙箱破裂且有燒灼痕跡，爆裂後殘跡噴飛（最速約240公分），認屬槍砲彈藥刀械管制條例列管具殺傷力之爆裂物」等情，有內政部警政署刑事警察局107年9月3日刑鑑字第0000007242號鑑定書、107年10月12日刑偵五字第0000000000號鑑定書各1份（偵雲林第0000000000號卷《下稱警卷二》第27-40頁）附卷可憑。依上，扣案之疑似土製炸彈7枚，僅編號7土製炸彈（下稱系爭爆裂物）經鑑定具殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之爆裂物，其餘6枚屬拆解自市售升空類爆竹煙火之發射管，均非屬管制爆裂物乙節，應堪認定。
⒉被告甲○○於警詢、偵查時陳稱：該爆裂物是我6年前搬回
來就有了，是我父親以前留下來的，就一直放在家裡，我沒有使用過，也不知道有沒有殺傷力（警卷一第1-2頁、偵卷第49-51頁）等語，核與證人即被告同居人王姿玉於警詢時證稱：火藥（疑似土製炸彈）是我搬進去時就在屋子內了，不清楚是誰所有（警卷一第3-5頁）等語相符，故扣案疑似土製炸彈7枚（含系爭爆裂物；下同）在被告搬回上開住處前即已存在，並非被告自始所持有乙節，堪予認定。
⒊證人即員警 林修渝 於原審時證稱：本件主要是搜索毒品，據
我所知當初警方並沒有接獲被告住處有爆裂物之情資，爆裂物是1樓進去客廳左邊的小房間，比較雜亂無章，類似堆放雜物的地方，扣案物是放在紙箱裡面，旁邊堆放蠻多雜物，手電筒照一下可以看得到，該處是蠻多灰塵，客廳和床看起來是平常有人會在那裡活動的地方，扣到爆裂物是在床旁邊有個牆壁的右手邊的地方，只有一牆之隔，因為我有受過爆裂物方面刑事鑑識的課程，看到有引信，所以覺得是爆裂物（原審卷第135-149頁）等語。且經原審法院於108年6月25日當庭勘驗搜索過程錄影光碟結果為：
⑴《員警拉開蚊帳進入，裡面散落一堆雜物，看起來雜亂無
章，沒有在整理，裝土製炸彈的箱子擱置在牆腳，箱子呈現打開的狀態，裡面的物品幾乎都積有灰塵，看起來有一段時間沒有去動，員警發現該箱裝有土製炸彈的箱子》。
⑵甲員警：這什麼？炸藥，炸藥耶，有炸藥，小心一點。
⑶乙員警：土製炸藥《土製炸藥看起來上面沾滿了灰塵》。
⑷甲員警：土製的啦，整箱拿出來，那都是，那都是。
⑸王姿玉：我不知道那是什麼，可是那很多年了，我們搬回
來就有了，我都把它丟在那邊而已啊！⑹甲員警：你都不怕它爆炸。
⑺王姿玉：我不知道它放在那裡啊！等情，有勘驗筆錄1份（原審卷第133-134頁）、扣案疑似土製炸彈現場照片8張（警卷二第41-44頁）在卷足憑。
⒋據上，扣案疑似土製炸彈7枚係放置在客廳旁雜物間紙箱內
，形狀均為圓柱狀，且現場裡面散落一堆雜物，看起來雜亂無章，沒有整理，裝疑似土製炸彈的箱子擱置在牆腳，箱子呈現打開狀態（裡面的物品幾乎都積有灰塵，看起來有一段時間沒有去動），與證人即員警林修渝所述現場情況互核均相符；是扣案之疑似土製炸彈係堆放在雜物間，且因日久未有清理、動用而佈滿灰塵。依此而論，如被告確知悉系爭爆裂物具殺傷力並有非法持有之犯意，則被告理應將之妥善存放，焉會將該等物品棄之如同廢棄物一般，甚至於裝載之紙箱都呈現打開狀態，員警手電筒照一下就可以看得到扣案疑似土製炸彈7枚？顯與一般事理常情不符。況且，該批疑似土製炸彈經鑑定或係拆解自市售升空類爆竹煙火之發射管，或係將該煙火之發射管加以改變造，其等外觀上雷同尋常市售升空類爆竹煙火，有扣案物照片1張（警卷一第13頁上方）及市售升空類煙火結構照片3張（警卷二第39頁）可稽，故尚難苛求被告就此等看似為平常之爆竹煙火，而能夠辨別其中藏有1枚具殺傷力之系爭爆裂物；且縱認系爭爆裂物與其餘6枚，外觀形式上存有些許差異（系爭爆裂物較似「長條根狀」，底端以黑色電工膠帶緊密纏繞，頂端外部以透明膠帶緊密纏繞），然依卷內並無相關事證足認被告係具有相關炸藥、爆裂物專業知識之人，故亦難依此推認被告即能清楚辨識系爭爆裂物具有殺傷力，而故意違法持有之。從而，被告辯稱：該等物品好像是鞭炮，不知道有殺傷力等語，核與常理並無不合。故被告縱使於搬回上開住處時，即已知悉扣案疑似爆裂物存在之事實，亦無法遽予推論其對系爭爆裂物具有殺傷力一節有何認知。
⒌又參以，被告於原審時陳稱：平常是躺在現場客廳床上看電
視（原審卷第160頁）等語，而依前述證人即員警林修渝所述及勘驗之現場擺設，扣得系爭爆裂物之處所，是在床旁邊只有一牆之隔的小間雜物間，足見被告平常均在與系爭爆裂物放置處只有一牆之隔之客廳活動，倘被告確明知扣案疑似土製炸彈係具有殺傷力之爆裂物，當不可能甘冒土製爆裂物走火時遭炸傷之風險，而將之藏放在與自己平日活動場所僅有一牆之隔的雜物間。從而，被告辯稱並無持有具殺傷力之爆裂物故意及犯行等語，應可採信。
㈤綜上所述，檢察官就被告非法持有爆裂物之舉證，尚未達於
通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成被告此部分有罪之確信，自難僅憑前揭證據，遽認被告具有非法持有爆裂物之故意及犯行。此部分原應為被告無罪之諭知，惟檢察官認被告此部分犯行與上開經起訴論罪部分（非法持有刀械罪）之犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審以被告非法持有刀械犯行，罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項、刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項等規定，並審酌被告持有管制武士刀，對社會治安造成威脅，所為應予非難，兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚可，持有之刀械數量、持有時間長短，並考量被告自陳國小畢業之智識程度，在○○○○公司從事清潔工作，日薪新臺幣1,400元，與女友同居生活，育有一名未成年子女，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處被告拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準。復說明扣案之武士刀1把（含刀鞘1個），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定予以宣告沒收，另扣案之疑似土製爆裂物7支，不予宣告沒收。
末論述被告被訴持有爆裂物部分，不另為無罪之諭知。本院審核原審認事用法俱無不合，量處之刑亦屬允當。檢察官上訴意旨猶執被告搬回上開住處時，即已知悉扣案爆裂物存在，且系爭爆裂物與其他扣案6枚不具殺傷力之爆竹煙火，外觀明顯不同，顯見被告主觀上對系爭爆裂物具有殺傷力一節應有所認識等詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李松諺提起公訴，檢察官江炳勳提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國108年12月12日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官張瑛宗法官洪榮家以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制）。
本件被告不得上訴。
書記官郭馥萱中華民國108年12月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第14條未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處3年以下有期徒刑，併科新台幣100萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣50萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。