裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國104年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第13號上訴人即被告 洪上川 指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第1360號中華民國103年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第9416、10997號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、洪上川明知愷他命（Ketamine，俗名「K他命」，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有（純質淨重達20公克以上）、販賣，且係經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟分別為下列行為：
㈠洪上川基於販賣第三級毒品即偽藥愷他命以營利之犯意，於
民國102年6月10日晚間8時許，在臺中市○○路與北屯路附近，以新臺幣（下同）12萬元之價格，向其所稱年籍及住居所均不詳之成年男子「 黃兆偉 （原名黃䕒永）」販入愷他命5包（含包裝袋5個，驗前毛重共計497.50公克，編號1部分：驗前純質淨重為90.7289公克；編號2部分：驗前純質淨重為97.492公克；編號3部分：驗前純質淨重為96.1728公克；編號4部分：驗前純質淨重為96.4512公克；編號5部分：驗前純質淨重為98.2278公克），並將之藏放於其母 廖速貞 所有、平日供其所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內。
㈡洪上川基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，於102年6
月13日晚間8時20分許，在上開車牌號碼000-0000號自用小客車行○於○區○○道路途中，將其所有而放置於菸盒內之K菸1支（即洪上川事先已將愷他命摻入香菸製作完成，未達純質淨重20公克），無償轉讓供 余宗翰 施用約K煙半根1次。
二、嗣於102年6月13日晚間8時25分許，由 廖鑠洵 代洪上川駕駛其母廖速貞所有之車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載洪上川、余宗翰2人，在臺中市○區○○路4段與青島東街交叉路口前，因違規停車而為警盤查，經警發現車內傳出刺鼻疑似Ｋ煙之味道，並徵得洪上川等人同意於上開自用小客車內執行搜索，當場扣得洪上川持有之上 開愷 他命5包，洪上川始未得逞販賣愷他命之行為。又於同日晚間8時56分許，經余宗翰同意採集尿液送驗，結果呈現愷他命類Norketamine陽性反應，因而查悉上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵辦及臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決以下採為判決基礎之證據，其性質為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序表明對該等證據之證據能力均同意作為證據使用（見本院28頁），且檢察官、被告及其辯護人就該等審判外之陳述，均未再於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，復經本院依法踐行調查證據程序（見本院卷第56至58頁）。本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認皆具有證據能力。
二、又本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第28頁、第56至58頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實一、㈠部分：㈠此部分之犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、原審及本
院審理時均坦承不諱（見102年度偵字第14024號卷第119至122頁、第126頁及反面，原審卷第16頁反面、第33頁反面，本院卷第26頁、58頁反面），核與證人余宗翰於警詢時證述扣案 之愷 他命為被告所有乙節（見102年度偵字第14024號卷第99至100頁），及證人廖鑠洵於偵查中證述證人余宗翰於102年6月13日晚間8時許經警查獲前，身上並未攜帶任何毒品，且扣案之愷他命5包係於上開自用小客車副駕駛座處查獲等情相符（見102年度偵字第14024號卷第132頁及反面），並有愷他命5包扣案可證。又扣案之愷他命5包，外觀均為白色細晶體，其中編號2部分，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，其結果確認係第三級毒品愷他命，驗前淨重98.48公克、純度99%，純質淨重97.4952公克，驗餘淨重98.35公克，有內政部警政署刑事警察局102年7月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份及扣案物品照片6張附卷可查（見102年度偵字第14024號卷第20頁、中市警刑二字第0000000000號卷第25頁至第27頁）。另編號1、3、4、5部分，經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗，均確認係第三級毒品愷他命，其鑑驗結果如下：「編號1部分，驗前淨重96.7259公克、純度93.8%，純質淨重90.7298公克，驗餘淨重95.4037公克；編號3部分，驗前淨重98.7400公克、純度97.4%，純質淨重96.1728公克，驗餘淨重97.4409公克；編號4部分，驗前淨重99.0259公克、純度97.4%，純質淨重96.4512公克，驗餘淨重97.7476公克；編號5部分，驗前淨重99.3203公克、純度98.9%，純質淨重98.2278公克，驗餘淨重98.1718公克」，此有衛生福利部草屯療養院104年4月1日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可憑（見本院卷第44至45頁）。是以，上開證據與被告之自白互核均相合，足認被告之任意性自白，與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以
發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端以自身住處附近為交易毒品之處所，平白義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院103年度台上字第2764號判決意旨參照）。再按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成；從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為販賣罪之著手；而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照）。本案被告於警詢時、偵查中及原審審理時均供稱：扣案之愷他命5包是其所有，一部分為自己施用、一部分要開轟趴使用，伊才剛開始籌辦轟趴，參加之人與費用還沒有擬定好，毒品就被警方查獲，伊有預定要向來參加施用毒品的人收費，但因參加的人都是自己的好朋友，不會要賺很多錢，一包重量50公克，約賺幾百元等語（見中市警三偵字第0000000000號卷第6頁、102年度偵字第14024號卷第126頁及反面、原審卷第32頁反面至33頁）。由此可知，可知被告購入上開愷他命，確實係供其施用及販賣予他人之用，無非因尚未及售出，即被警查獲。是依上開最高法院刑事庭會議決議意旨，被告既為意圖營利之犯意而販入該等愷他命之行為，自已達販賣毒品犯行之著手；且又無任何證據足以證明被告曾將所販入之前開愷他命販售並交付予他人，因此，僅得認定被告係基於販賣之意圖而有販入該等愷他命之犯行，而不得認定其已曾有販出該愷他命之行為。從而，應得認定被告係為販賣第三級毒品未遂之犯行。
二、上開犯罪事實一、㈡所示轉讓愷他命部分，亦據被告於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見103年度偵字第9416號卷第33頁及反面，原審卷第16頁反面、第33頁反背面，本院卷第26頁、58頁反面），核與證人余宗翰於警詢時、偵查中證述情節相符（見中市警三分偵字第0000000000號卷第20至21頁、103年度偵字第9416號卷第28頁及反面）。又本案被告、證人余宗翰、證人廖鑠洵於102年6月13日晚間8時25分許為警查獲時，證人余宗翰於同日晚間8時56分許經警採尿送驗結果，亦呈愷他命類Norketamine陽性反應等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室102年7月2日報告編號KH/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局保安警察大隊採集尿液同意書（同意人：證人余宗翰）及委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各1紙在卷可考（見103年度偵字第9416號卷第18、21至22頁），足資認為證人余宗翰證稱其如犯罪事實欄一、㈡所載之時間、地點，有經被告無償轉讓含愷他命之K煙施用1次等情，確屬實在，而被告上開任意性自白與事實相符，堪可採認。
三、綜上所述，被告有如犯罪事實欄一、㈠所示販賣愷他命未遂及如犯罪事實欄一、㈡所示轉讓愷他命等犯行，均事證明確，洵堪認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較之說明：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布並自公布日施行，修正後條文規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處『七』年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正前則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處『五』年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件就被告所為犯罪事實一、㈠販賣第三級毒品愷他命未遂部分，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之規定。
二、按愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、販賣。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（參照最高法院98年度台上字第2810號判決意旨參照）。然依據行政院衛生署（現改制行政院衛生福利部）函示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。『愷他命KETAMINE（Ｋ他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該KETAMINE成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌。」之內容，雖表明愷他命（KETAMINE）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（最高法院94年度台上字第200號、第7021號判決意參照旨）。綜上可知，愷他命（KETIMINE）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而本案被告於犯罪事實欄一、㈠所為販賣第三級毒品未遂犯行，經扣案之5 包愷 他命均係粉末狀；於犯罪事實欄
一、㈡所為轉讓予余宗翰之愷他命，係摻入香菸內之粉末而非注射製劑，均如上述。且上開愷他命並無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，自可認定。
三、次按最高法院25年非字第123號判例謂：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，該判例因不合時宜，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，業經最高法院以101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之最高法院67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經該院刑事庭會議決議不再援用）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為最高法院最近之見解（最高法院101年度台上字第5762號刑事判決意旨參照）。
四、再按明知為偽藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為愷他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。是以，因藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，且為毒品危害防制條例第8條第3項之後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，被告所為犯罪事實欄一、㈡之轉讓愷他命犯行，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
五、依上開說明，被告所為犯罪事實欄一、㈠犯行，係基於營利之意圖，著手販入供販賣用之第三級毒品，惟尚未及出賣即為警查獲，核其所為，係犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，雖有誤會，惟因公訴意旨所指被告意圖販賣而持有第三級毒品與販賣第三級毒品未遂罪之基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條加以審理。又被告所為犯罪事實欄一、㈡轉讓愷他命之犯為，其所轉讓者既僅係摻在香菸內之愷他命之數量，顯未逾淨重20公克至為明確，且遍查卷內證據，亦無證據足以證明被告本次轉讓之毒品愷他命數量已逾公告標準，是並無法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告所犯本件轉讓含有愷他命之K菸之犯行，自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。是核被告此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
六、起訴書雖另載：被告於前揭時、地購入愷他命5包後，將上開毒品藏放於其母廖速貞所有、平日供其所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內，並遭警於上開自用小客車內查獲等事實。惟毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡釋，固非無爭議；惟其既係刑事法上之「構成要件」，自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決；而運輸毒品，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內。而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋上固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，豈非所有在他地購毒而攜回住處者，不論目的，皆另犯運輸毒品重罪？故除知悉為毒品，而仍為國際間之轉運，或受託運送，以及行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意，將毒品運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，同有運輸罪之適用者外，如僅係在國內某地販入或持有毒品而攜回自己住處藏放或使用，無運輸毒品之主觀犯意者，自難逕認另犯運輸之罪（最高法院102年度台上字第961號判決意旨參照）。訊之被告固坦承販入扣案之第三級毒品愷他命5包後，將之藏放於前揭自用小客車內等事實，然否認有何運輸毒品之犯行，並稱：伊之所以要將扣案之愷他命5包放在平日使用之自用小客車上，是因為怕被家人看到，會被趕出去，所以隨身攜帶，並無運輸毒品之意思等語（見原審卷第33頁）。查本案被告係意圖營利而販入扣案之第三級毒品愷他命5包，而後藏放在前揭車牌號碼000-0000號自用小客車內，並於前揭時、地遭查獲等情，詳如前述。是該自用小客車僅為被告藏放毒品之場所，而被告駕駛或委請他人駕駛該自用小客車移動，扣案之毒品亦隨之移動，僅是使用交通工具之結果，尚難認被告有何運輸毒品之犯意。且本案亦無其他積極事證足認被告已與購毒者聯繫妥當，欲將扣案毒品運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，自難認被告有運輸毒品之主觀犯意。又公訴人並未就被告運輸毒品部分提起公訴，依卷內證據資料亦未足以證明被告確有運輸第三級毒品犯行，故此部分並未成立犯罪，併此敘明。
七、被告所犯如犯罪事實欄一、㈠所示販賣第三級毒品未遂罪，及如犯罪事實欄一、㈡所示轉讓偽藥罪，係基於各別犯意為之，且行為之時間、地點互有不同，應予分論併罰。又被告所為犯罪事實一、㈠所示販賣愷他命未遂前，其持有之毒品愷他命純質淨重超過20公克，已如前述，此部分持有毒品之低度犯行已為販賣毒品之高度犯行所吸收，故不另論以持有第三級毒品罪。
八、被告如犯罪事實欄一、㈠所示販賣第三級毒品之犯行，為未遂犯，應依刑法第25條規定減輕之。
九、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告就上開犯罪事實欄一、㈠所示販賣第三級毒品未遂之犯行，於警詢時、偵查中及原審審理時均坦承在卷（見102年度偵字第14024號卷第119至122頁、126至126頁反面、原審卷第16頁反面、第33頁反面）。則被告所為犯罪事實欄一、㈠販賣第三級毒品未遂部分，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。至被告就所為犯罪事實欄一、㈡所示轉讓偽藥即愷他命之犯行，雖亦於警詢時、偵查中及本院審理時自白在卷，惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。被告所為前開轉讓偽藥即愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告就上開轉讓偽藥即愷他命犯行，於偵查及審判中均自白一節，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果、最高法院99年度台上字第1367號、第2476號判決意旨參照）。從而，被告就前開犯罪事實一、㈡所為，轉讓偽藥即愷他命之犯行部分，雖於偵查及審判時均為自白犯罪，然藥事法並無轉讓偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，併此敘明。
十、另被告雖有於警詢時、偵查中供述其毒品來源為黃兆偉（原名黃䕒永），然未供出黃兆偉之聯絡方式，且經原審函詢臺灣臺中地方法院檢察署有關本案查獲上手之情形，亦經該署函覆表示：本案並未因被告陳述而查獲上手等語，有臺灣臺中地方法院檢察署103年9月30日中檢秀化103偵9416字第101226號函1份附卷足憑（見原審卷第24頁）。是以，被告上開販賣第三級毒品犯行，既無因被告供述毒品來源因而查獲上手，故無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
肆、本院之判斷：
一、原審審理結果認為，被告販賣第三級毒品未遂、轉讓偽藥等等犯行，均事證明確，適用（修正前）毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，藥事法第83條第1項、刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項第1款之規定，審酌被告自己有施用毒品之行為，業據被告供陳在卷，且被告於前揭時、地查獲後，經警採尿送驗結果呈愷他命類Norketam-ine、Ketamine陽性反應等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司102年7月2日報告編號KH/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局保安警察大隊採集尿液同意書（同意人：被告）及委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各1紙在卷可查（見103年度偵字第9416號卷第20、第25至26頁），其明知施用毒品戕害人體身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事，為國家嚴格查禁之違禁物，被告仍欲販賣愷他命而藉以牟利，又其於100年間，因毒品危害防制條例之販賣第三級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第1672號刑事判決判處有期徒刑2年，緩刑4年，緩刑期間為100年11月18日至104年11月17日，並經本院以100年度上訴字第1984號刑事判決上訴駁回而確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑（見原審卷第6頁及反面），是被告於緩刑期間，竟不知警惕，再犯本案如犯罪事實欄一、㈠所示販賣第三級毒品未遂罪，及如犯罪事實欄一、㈡所示轉讓偽藥罪，顯見其法紀觀念淡薄，應嚴予非難，暨分別考量其之犯罪手段、販入毒品之種類、次數、數量，及被告所轉讓毒品之動機、次數、數量；復參酌被告之犯罪動機、高職畢業之智識程度、小康之生活狀況（見102年度偵字第14024號卷第117頁之被告第一次警詢筆錄受詢問人資料欄）、及其坦承犯行之犯後態度等一切情狀，各量處如原判決主文所示之刑，以資儆懲。另說明依修正後刑法第50條規定，對於裁判前所犯數罪而有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之，如前所述，是本案既適用修正後之刑法第50條第1項規定，就被告所犯不得易科罰金或易服社會勞動之販賣第三級毒品未遂罪，及就被告所犯得易服社會勞動之轉讓偽藥罪，自不得併合處罰。復就沒收部分說明：依毒品危害防制條例第
18條第l項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第l項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言：倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第l項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至笫9條、第12條、第13條或第14條第l項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院99年度台上字第338號、100年度台上字第882號判決意旨參照）。扣案之愷他命5包，外觀均為白色細晶體，經送內政部警政署刑事警察局（及行政院衛生署草屯療養院）鑑驗結果，確認係第三級毒品愷他命，如前所述，揆諸上揭裁判意旨，自應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告所犯如犯罪事實欄一、㈠所示之販賣第三級毒品未遂罪項下予以宣告沒收之（編號1部分，驗前淨重
96.7259公克、純度93.8%，純質淨重90.7298公克，驗餘淨重95.4037公克；編號2部分，驗前淨重98.48公克、純度99%，純質淨重97.4952公克，驗餘淨重98.35公克；編號3部分，驗前淨重98.7400公克、純度97.4%，純質淨重96.1728公克，驗餘淨重97.4409公克；編號4部分，驗前淨重99.0259公克、純度97.4%，純質淨重96.4512公克，驗餘淨重97.7476公克；編號5部分，驗前淨重99.3203公克、純度98.9%，純質淨重98.2278公克，驗餘淨重98.1718公克）。又扣案之愷他命之外包裝塑膠袋5個，因沾有愷他命成分，且難以析離，係被告持有之違禁物，揆諸上開說明，自應依刑法第38條第1項第1款之規定，亦宣告沒收。
二、經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
三、被告上訴理由之審酌：㈠被告另案經判處有期徒刑5年，加上緩刑中之徒刑1年4月，
本經判處1年9月、3月之徒刑，總共刑期超過8年。被告須幫忙年長父母工作，賺錢供妹妹讀書及家裡開銷，放假要照顧生病的祖母，請求從輕量刑，給被告自新之機會云云。
㈡按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院102年度台上字第4307號判決意旨參照）。查本件原判決就如何量定被告販賣毒品未遂、轉讓偽藥等犯行之理由，已以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。被告上訴請求從輕量刑云云，並無理由，應予駁回。
四、末查：㈠本件原審判決雖未及比較適用毒品危害防制條例第4條第3項
修正前後之規定，然原審判決就被告販賣第三級毒品未遂部分，其所適用之法律同為修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之規定，與本件前揭經新舊法比較後所適用者無異，原審判決之結論自應予以維持，併予敘明。
㈡按刑法第50條於102年1月23日總統華總一義字第0000000000
0號令修正公布，並自102年1月25日施行，修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。查本件被告所為犯罪事實一、㈠㈡之時間係102年6月10日及6月13日，均在前開法律修正之後，自無庸為新舊法之比較，原審贅論「故經比較新舊法之結果，以修正後之規定較有利於被告，依同法第2條第1項但書規定，應適用修正後之刑法第50條規定。」（見原審判決書第7頁第3至5行），復於論結欄贅引刑法第刑法第2條第1項但書之規定，雖有疏漏。惟被告犯如犯罪事實一㈠之罪，屬不得易服社會勞動之罪，所犯如犯罪事實一、㈡之罪，則屬得易服社會勞動之罪，依102年1月25日施行之刑法第50條第1項但書第4款規定，應俟本案確定後，賦予受刑人即被告選擇權，由其決定是否請求檢察官聲請就上開得易服社會勞動與不得易服社會勞動部分，依刑法第51條規定定應執行之刑。是以，原審就刑法第50條之規定，為新舊法之比較，雖有未當，然本件應適用之法律並無錯誤，原審判決之結論自應予以維持，亦併予敘明。
㈢又內政部警政署刑事警察局102年7月17日刑鑑字第00000000
00號鑑定書，係隨機抽取扣案5包愷他命中之編號2部分進行鑑定，並依抽測純度值，推估扣案5包愷他命驗前純質淨重約487.37公克。然其餘未經刑事警察局鑑定之編號1、3、4、5部分，經本院送請行政院衛生署草屯療養院進行鑑定，其純度均不相同，已如上述。是原審依據刑事警察局之鑑定結果，認定扣案愷他命5包之驗前純質淨重為487.37公克，雖有未當。然被告持有之第三級毒品愷他命，純質淨重已超過20公克，且均宣告沒收，其結果亦無不同，原審判決之結論自亦可予以維持，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國104年5月12日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官林三元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江丞晏中華民國104年5月12日〈附錄論罪科刑法條全文〉（修正前）毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。