裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上字第61號民事判決
裁判日期：民國92年04月08日
裁判案由：交付房屋
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度上字第六一號
上訴人太祐開發股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 蕭敦仁 律師被上訴人乙○○
丙○○共同訴訟代理人 李建忠 律師複代理人 張智學 律師右當事人間請求交付房屋事件，上訴人對於中華民國九十一年一月三十一日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十年度訴字第三二○號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命給付其中第一項、第二項部分，上訴人如於假執行程序實施前，分別以新台幣叁佰貳拾玖萬叁仟捌佰元、壹佰貳拾捌萬陸仟肆佰元為被上訴人、被上訴人乙○○預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣若受不利判決，請准上訴人提供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）兩造於民國（下同）八十一年三月十九日簽訂系爭房屋所在土地上綜合大樓之合建契約，已順利完成，並取得使用執照。而系爭合作興建契約為有償雙務契約，應為兩造所不爭執，按由同一雙務契約所生之雙方債務，一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，則有同時履行抗辯之問題，此觀民法第二百六十四條第一項規定自明。查系爭契約第三條第二項既約定：「合建保證金三百萬元。銀行：中國農民銀行。帳號：三三三一六－六。支票號碼：Ｙ0000000。金額一百萬元。八十一年三月二十七日。支票號碼：Ｙ0000000。金額五十萬元。八十一年四月二十日。乙○○。支票號碼：Ｙ0000000。金額五十萬元。八十一年四月二十日。支票號碼：Ｙ0000000。金額一百萬元。八十一年三月二十七日。丙○○。保證支票：中國農民銀行帳號：二三三一六-六。支票號碼：ＦＡＺ0000000號。金額一千零五十萬元。ＦＡＺ0000000號、金額一千零五十萬元。到期日（按：應為票載發票日）：八十四年八月三十一日。㈡退還方式：交屋時退還全部合建保證金。」及同契約第十二條復約定：「如甲方（即被上訴人）不履行或違反本契約在經乙方（即上訴人）催告期限內仍不履行時，視為違約，除將已收乙方之保證金即時加倍退還乙方外，同時並須賠償乙方已施工之工程支出及其他因本工程支出之相關費用（可由乙方另立清冊）及乙方已售房屋因而發生之一切損失」，則既同約定在一雙務契約中，顯已就合建保證金之返還及違約所應負損害賠償給付，立於互為對待給付之關係，被上訴人尚未返還合建保證金一百五十萬元及保證支票，雖經調解委員會協調，迄無結果，按因被上訴人乙○○違約，依契約書第十二條，被上訴人乙○○應加倍返還合建保證金一百五十萬元，是被上訴人請求交付系爭房屋及停車位，應同時返還保證支票及加倍返還保證金始得為之。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提附表一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人之上訴意旨略謂：兩造於八十一年三月十九日簽訂系爭房屋所在土地上綜合大樓之合建契約，嗣順利完成，並取得使用執照，而系爭合作興建契約為有償雙務契約，應為兩造所不爭執，按由同一雙務契約所生之雙方債務，一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，則有同時履行抗辯之問題，此觀民法第二百六十四條第一項規定自明，查系爭契約第三條及第十二條既同時約定在一雙務契約，顯已就合建保證金之返還及違約所應負損害賠償給付立於為對待給付之關係，被上訴人非惟尚未返還合建保證金及保證支票，是被上訴人請求交付系爭房屋及停車場，應將積欠上訴人之上述全部費用及保證支票同時返還始為之云云。按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前得拒絕自己之給付」民法第二百六十四條前段定有明文，又按「同時履行之抗辯乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債非本於同一雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然然一方之給付，與對方之給付並非立於互為對待給付之關係，均不能發生同時履行之抗辯」最高法院八十四年台上字第一四七八號暨二七七三號著有判決可稽，詳言之，雙方之債務縱係本於同一雙務契約而發生，倘非立於對待給付之關係者即無同時履行抗辯之問題，經查，兩造之合建契約第十二條固約定有「如甲方（即被上訴人）不履行或違反本契約在經乙方（即上訴人）催告期限內仍不履行時視為違約，除將已收乙方之保證金即時加倍返還乙方外同時並須賠償乙方已施工之工程支出及其因本工程支出之相關費用及乙方已售房屋因而發生之一切損失」等語，姑不論被上訴人是否已有上訴人所主張之上開契約第十二條之違約情事發生。縱認有違約，則上訴人應返還系爭房屋之債務要與被上訴人應負加倍返還保證金及相關損害賠償之債務並非立於互為對待給付之關係，上訴人如認上開債務間互有對待給付之關係者仍應盡其說明之義務。
（二）更進而言之，兩造至今懸而未決之主要徵結並非如上訴人所言：係歸責於被上訴人拒不返還保證金，實則乃肇因於上訴人於八十四年五月九日分別致函上訴人欲辦理交屋時函知被上訴人應再分別繳交合計高達新台幣一千四百二十六萬元之鉅額（即上訴人於九十年六月二十八日答辯狀內所列之項目金額），但經被上訴人要求上訴人應先提出上開函中所列款項之相當數據加以證明時，上訴人卻提不出任何證據，且無法自圖其說，兩造始不歡而散延宕至今，當初協調時上訴人既提不出足以令被上訴人信服之證據，被上訴人自不可能再拿資金填補上訴人巧立名目之金額。如今上訴人仍無法提出證據證明被上訴人應負擔前開金額，更主動於九十年九月十三日之準備書狀中將九十年六月二十八日答辯狀內所列之項目金額部分撤回，顯見其所求洵屬無理由。
三、證據：援用第一審所提證據。
理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於八十一年間簽訂「合作興建契約書」，約定以被上訴人所有土地，由上訴人出資興建商業住宅綜合大樓乙棟，並於完工及取得使用執照後簽訂「分配協議書」，約定就該商業住宅綜合大樓二樓按被上訴人乙○○應有部分一千分之四百八十二、被上訴人丙○○一千分之四百八十八、上訴人一千分之三十之應有部分保持共有，而上訴人其後將應有部分移轉登記於訴外人 李養信 。又就該大樓之十二樓、十二樓之一、十二樓之二、十二樓之三亦約定歸被上訴人丙○○單獨所有。此外，該大樓地下室之法定平面停車位，按比例被上訴人應分得二‧七六格，惟使用上為求完整之故，上訴人同意將三格法定平面停車位移轉並交付於被上訴人，依合建契約之法律關係，及兩造所簽訂之合作興建契約書、分配協議書，爰求為命㈠上訴人應將坐落雲林縣斗六市○○段三四三之六號地上建物，即門牌號碼為雲林縣斗六市○○路○號二樓，建號三七０三號房屋乙棟返還被上訴人及其他全體共有人。㈡上訴人應將坐落雲林縣斗六市○○段三四三之六號地上建物，即門牌號碼為雲林縣斗六市○○路○號十二樓、十二樓之一、十二樓之二、十二樓之三，建號為三八０八號、三八０七號、三八０六號、三八０五號房屋全部交付於被上訴人丙○○。㈢上訴人應將坐落雲林縣斗六市○○段三四三之六號地下法定平面停車位三格（如附圖所示）交付於被上訴人之判決（原審就被上訴人應交付如附表所示之保證支票、被上訴人乙○○應交還一百五十萬元保證金為同時履行判決，上訴人就其敗訴部分上訴，被上訴人則未聲明不服）。
二、上訴人則以：系爭合作興建契約為有償雙務契約，其中第三條第二項既約定：「：合建保證金三百萬元。㈡退還方式：交屋時退還全部合建保證金。」及同契約第十二條復約定：「如甲方（即被上訴人）不履行或違反本契約在經乙方（即上訴人）催告期限內仍不履行時，視為違約，除將已收乙方之保證金即時加倍退還乙方外，同時並須賠償乙方已施工之工程支出及其他因本工程支出之相關費用（可由乙方另立清冊）及乙方已售房屋因而發生之一切損失」，則在同一雙務契約中，顯已就合建保證金之返還及違約所應負損害賠償給付，立於互為對待給付之關係，被上訴人尚未返還合建保證金一百五十萬元及保證支票，因被上訴人乙○○違約，依上開契約書第十二條，被上訴人乙○○應加倍返還合建保證金一百五十萬元，是被上訴人請求交付系爭房屋及停車位，應同時返還保證支票及加倍返還保證金始得為之等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張兩造於八十一年三月十九日簽訂合作興建契約書，約定由被上訴人提供所有坐落雲林縣斗六市○○段三四三之六、三四五之二、三四五之七、三四五之八、三四五之九、三四四之四地號土地，由上訴人負責出資興建鋼筋混凝土造地下二層、地上十二層以上商業住宅綜合大樓，此工程業於八十三年十一月十日建築完成並取得使用執照後，復簽立「分配協議書」約定兩造就該大樓所應各自分得之部分，其中就被上訴人所應分得之建號三七０三號即門牌號碼雲林縣斗六市○○路○號二樓房屋由兩造保持共有（其各自之應有部分約定為被上訴人乙○○一千分之四百八十八、被上訴人丙○○一千分之四百八十二、上訴人一千分之三十），惟上訴人則於八十五年十月三十日將上開應有部分讓與訴外人李養信，並於同年十一月二十日完成登記。又上訴人雖已將前開被上訴人丙○○應單獨取得之部分即建物十二樓、十二樓之一、十二樓之二、十二樓之三移轉登記於被上訴人丙○○，但尚未交付於被上訴人丙○○。另被上訴人二人所應分得之地下法定平面停車位為二‧七六個，為求使用上完整，上訴人亦同意被上訴人二人得使用三格。上訴人就上開商業住宅綜合大樓二樓之應有部分、被上訴人乙○○所應分得之上開建物、及被上訴人應分得之法定平面停車位三格，於辦妥所有權登記後，迄今仍未交付。且被上訴人乙○○、丙○○尚未將如附表所示之物返還上訴人等情，業據被上訴人提出合作興建契約書、分配協議書、土地登記簿謄本各一件、建物登記簿謄本五件為證（見原審卷第八至八三頁），復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人復主張依上開合作興建契約書、分配協議書，被上訴人自得請求交付系爭建物及停車位，上訴人則以前情置辯，則本件所應審究者：上訴人得否為同時履行抗辯？其範圍為何？
（一）按兩造所訂立之合建契約，其性質屬承攬與買賣之混合契約，即由被上訴人承攬完成一定工作，而以上訴人應給予之報酬充作建築商買受由其分得部分基地之價款，並由地主及建商各就其分得之房屋以自己名義取得建築執照，則就地主部分而言，依建築法第七十條第一項前段規定，建築工程完成後，應由起造人會同承造人及監造人聲請使用執照。又依土地登記規則第七十條第一項規定，申請建物第一次所有權登記應提出使用執照，故如無特別情事，建造執照上所載之起造人恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人。是地主如以自己名義領取建築執照而由建築商建築，自為該建物所有權第一次登記之申請人即原始建築人，應認該房屋之原始所有人為地主（最高法院八十六年台上字第一０一九號判決意旨可資參照）。觀之兩造所簽訂之合作興建契約第九條約定：由雙方依分配房屋自行指定起造人一節，再參以兩造各自就系爭建物之應有部分均以自己名義取得建築執照，並進而申請建物所有權第一次登記，其登記原因除上訴人將其應有部分出賣於訴外人李養信之部分外，其登記原因均為第一次登記，亦即兩造就「分配協議書」所約定應分得之建物及應有部分，各自為該部分之原始所有人等情，有土地登記簿謄本一件、建物登記簿謄本五件為證，堪認本件兩造所簽定之合建契約，其性質應屬承攬與買賣之混合契約。
（二）復按由同一雙務契約所生之雙方債務，須一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，始發生同時履行抗辯之問題，此觀民法第二百六十四條第一項規定自明。又按兩造訂立之土地合建房屋契約書係約定被上訴人提供土地，上訴人提供資金、技術合建房屋，再由兩造分配取得房屋及其基地。就被上訴人分得之房屋而言，乃以提供其土地之價值作為上訴人建築房屋之對價，已如前述，性屬承攬，為有償雙務契約。則被上訴人應移轉系爭土地所有權與上訴人之義務，與上訴人應興建完成承攬房屋之義務，兩者係立於對待給付之關係。業據最高法院以八十三年台上字第二八八號判決著有明文。換言之，於承攬與買賣混合契約之合建契約中，具有對待給付關係者，係地主移轉所有權之義務與建商興建完成承攬房屋之義務間，至於建商交付已建築完成之房屋，與地主合建保證金之返還間，則無對價關係。然而，觀之兩造所簽訂之契約第三條第二項約定：「三、合建保證金三百萬元。銀行：中國農民銀行。帳號：三三三一六—六。支票號碼：Ｙ0000000。金額一百萬元。八十一年三月二十七日。支票號碼：Ｙ0000000。金額五十萬元。八十一年四月二十日。乙○○。支票號碼：Ｙ0000000。金額五十萬元。八十一年四月二十日。支票號碼：Ｙ0000000。金額一百萬元。八十一年三月二十七日。丙○○。保證支票：中國農民銀行帳號：二三三一六—六。支票號碼：ＦＡＺ0000000號、金額一千零五十萬元。ＦＡＺ0000000號、金額一千零五十萬元。到期日（按：應為票載發票日）：八十四年八月三十一日。『㈡退還方式：交屋時退還全部合建保證金』」顯然已就合建保證金之返還作明確之規範，應可認雙方已就房屋之交付與合建保證金之返還應立於互為對待給付為特別約定。雖上開約定末段僅言及「交屋時退還全部合建保證金」，未敘及合建保證支票，但核其約定之真意，係將合建保證支票納入契約中關於合建保證金之部分一併規範，故解釋上應及於合建保證支票，在交屋時應一併返還合建保證支票。是系爭建物及地下法定停車位之交付與合建保證金、合建保證支票之返還於本質上固非立於互為對待給付之關係，然兩造既於合作興建契約書第三條第二項中有上開之明確約定，上訴人執此為同時履行之抗辯，則有理由，應予准許。
五、上訴人復辯稱：依按兩造所簽訂之合作興建契約書第十二條約定：「如甲方（即被上訴人）不履行或違反本契約在經乙方（即上訴人）催告期限內仍不履行時，視為違約，除將已收乙方之保證金即時加倍退還乙方外，同時並須賠償乙方已施工之工程支出及其他因本工程支出之相關費用（可由乙方另立清冊）及乙方已售房屋因而發生之一切損失。」則既同約定在一雙務契約中，顯已就合建保證金之返還及違約所應負損害賠償給付，立於互為對待給付之關係，被上訴人尚未返還合建保證金一百五十萬元及保證支票，雖經協調迄無結果，及因被上訴人乙○○違約，依契約書第十二條被上訴人乙○○應加倍返還合建保證金一百五十萬元，是被上訴人請求交付系爭房屋及停車位，應同時返還保證支票及加倍返還保證金始得為之云云。惟按「故所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。原審既認本件合建契約屬承攬與買賣之混合契約，地主所負之主要義務乃將土地所有權移轉及交付與建商，而建商則於完成建築後，將房屋登記並交付與地主。兩造之間並無所謂買賣價金或承攬報酬交付之問題。是許○葉依增定條款請求陳○士給付之費用，縱係基於合建契約而發生，然與許○葉依約完成建築後，將房屋登記並交付與地主或其指定人之義務，是否立於互為對待給付之關係，而得為同時履行之抗辯，尚非無疑。」（最高法院九十一年度台上字第五六四號判決可資參照），上訴人主張被上訴人違約無非以其拒絕給付代支款項（見本院卷第三六頁），揆諸上開判決意旨，上開代墊費用本質上即無同時履行抗辯之適用，況依上開契約第十二條之規定，被上訴人僅於不履行本契約或違反本契約經上訴人催告期限內仍不履行時，負有加倍退還合建保證金之責任，考其性質係屬損害賠償額預定性之違約金，就合建契約之性質亦不宜擴大其得行使同時履行抗辯之範圍。是上訴人上開抗辯，亦難憑採，又本件上訴人於訴訟上援引同時履行抗辯，非行使訴訟標的之請求權，本院僅需審酌是否具有互為對待給付之關係後，而為同時給付之判決，毋須就上訴人所抗辯之訴訟標的法律關係為裁判，是本院自無庸審酌有無上開契約約定之情事發生，故被上訴人乙○○僅於合建契約所約定之合建保證金一百五十萬元返還範圍（被上訴人丙○○保證金一百五十萬元已返還上訴人）內，與上訴人之交付建物及地下法定停車位間立於對待給付之關係，而不及於加倍給付違約金之部分。是上訴人此部分抗辯，即難憑採。
六、綜上被上訴人依據兩造所簽訂之合作興建契約書、分配協議書，請求上訴人應將系爭建物二樓返還被上訴人及其他共有人全體，將建物十二樓、十二樓之一、十二樓之二、十二樓之三交付於被上訴人乙○○，將建物之地下法定平面停車位三格（如附圖所示）交付於被上訴人，為有理由，應予准許。至於上訴人依兩造所簽訂之上開契約書之約定，就交付附表所示之保證金（上訴人乙○○一百五十萬元部分）、保證支票提出同時履行抗辯部分，亦屬有據，應為同時給付之判決，是則原審判命於被上訴人交付如附表所示之保證金、保證支票之同時，上訴人應返還上開建物及停車位，並就交付返還建物部分（即原判決第一項、第二項部分），酌定相當之擔保金額准許被上訴人假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又上訴人於原審並未陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，惟於本院審理時已具狀陳明若受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行，於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第四百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年四月八日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官楊省三~B3法官周素秋右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十二年四月八日~B法院書記官劉清洪附表：
┌───┬──────────┬──────────────────┐││合建保證金│合建保證支票│├───┼──────────┼──────────────────┤│││支票號碼：ＦＡＺ0000000號、票││乙○○│一百五十萬元│載發票日：八十四年三月三十一日、付款││││人：中國農民銀行、金額一千零五十萬元│├───┼──────────┼──────────────────┤│││支票號碼：ＦＡＺ0000000號、票││丙○○│已返還│載發票日：八十四年三月三十一日、付款││││人：中國農民銀行、金額一千零五十萬元││└───┴──────────┴──────────────────┘