臺灣臺中地方法院104年度訴字第961號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第961號刑事判決

裁判日期：民國105年05月31日

裁判案由：違反藥事法

臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴字第961號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林文正上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第19383號），本院判決如下：
主文林文正明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑陸月。扣案之第三級毒品 愷他 命壹包(驗餘淨重參點貳貳伍玖公克，含外包裝袋壹個)、第三級毒品愷他命壹罐(驗餘淨重貳點參伍零捌公克，含透明塑膠瓶罐壹個)、含有第三級毒品愷他命之黃色糖包壹佰零肆包（驗餘總淨重壹肆陸點陸貳公克，含糖包外包裝壹佰零肆只），及含有第三級毒品愷他命殘渣之K盤壹個，均沒收。
犯罪事實
一、林文正明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，且愷他命經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得擅自轉讓。其於民國103年7月21日凌晨0時許，在高雄市大社區境內某雞寮外，自某真實姓名年籍均不詳綽號「 陳仔 」之成年男子處，取得袋裝及罐裝之白色結晶狀之愷他命、含有愷他命之黃色糖包後，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於同日上午8時許至8時30分許間某時(起訴書誤為8時許，由本院逕為更正)，在臺中市○○區○○路○○巷○○號之竹林雅緻汽車旅館716號房內，趁其承租該房間舉行轟趴派對時，將取得之白色結晶狀之愷他命及可供施用之K盤1個放置其聚會之桌面，及將含有偽藥愷他命之黃色糖包摻入飲料中，無償提供予在場之成年人 朱乙云 、 黃愉晴 自行將愷他命摻入香菸中點燃吸食及自行飲用之方式施用（無證據證明其等轉讓愷他命之數量達淨重20公克以上）。嗣於同日中午11時35分許起至12時30分許止，為警在上址查獲。並扣得林文正所有之白色結晶狀之愷他命1包(驗前總淨重3.2305公克、驗餘總淨重3.2259公克)、白色結晶狀之愷他命1罐(驗前淨重2.3570公克、驗餘淨重
2.3508公克)、含有偽藥愷他命之黃色糖包104包【（驗前淨重147.27公克，驗餘淨重146.62公克(扣除檢驗用罄之0.65公克）】、含愷他命殘渣之K盤1個及非林文正所有之含有2-氟甲基安非他命膠囊3顆(被訴持有膠囊部分所涉轉讓禁藥罪部分，不另為無罪之諭知，詳後述)，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故上開由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附衛生福利部草屯療養院、內政部警政署刑事警察局、衛生福利部草屯療養院所、臺灣檢驗科技股份有限公司出具之鑑定報告，係由承辦本案之臺中市政府警察局第一分局依檢察機關概括授權送請鑑定，由鑑定機關分別出具之書面鑑定報告，審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自均具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，檢察官、被告對於本判決所引用之下列各項供述證據方法之證據能力，於審理中均表示無意見，且於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，自得作為證據。
三、復按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、97年度臺上字第6153號、97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。查本案之非供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），無傳聞法則之適用至明，且其等係依法定程序合法所取得，與本案具有關聯性，檢察官、被告復未爭執其等有何違法取證之情形，自認均有證據能力。
四、末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查：本案被告於偵訊、準備程序、審理時之自白，被告於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告就下列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據，均足認被告下列經本院所引用之自白部分，與事實相符者，依法自均得為證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告林文正坦承不諱，並經證人朱乙云於警詢中證稱：伊是將愷他命毒品磨成粉狀後，再放置在香煙內用打火機燃燒昇華成氣體後，用嘴巴吸入伊體內，伊最後一次施用愷他命毒品是於103年7月21日上午9時許，在臺中市○○區○○路○○巷○○號竹林雅緻汽車旅館716號房內施用愷他命毒品；伊、被告及黃愉晴都有吸食愷他命（k煙），摻有MDMA毒品糖包加入飲料中，伊、被告及 黃榆晴 都有喝下摻有MDMA毒品飲料，被告為提供愷他命之人等語(見警卷第30頁反面、第31頁、32頁)、於偵訊時結證稱：伊不是被告女朋友，當天是因為被告要從北部回高雄，打電話問伊有沒有認識的汽車旅館，後來是伊去訂房的，之後就看到被告跟黃愉晴一起來，伊到旅館時才知道要轟趴，被告有提供MD
MA、愷他命給伊施用，被告是提供愷他命粉給伊，是由伊自己用，當時黃愉晴和被告也有施用愷他命及MDMA等語(見偵卷第16頁反面)、於本院審理時結證稱：「（問：在汽車旅館房間內，林文正有無拿什麼給妳吃？）喝的東西，我不知道是什麼。（問：裡面有無毒品？）不知道。（問：林文正有無跟你們說裡面放什麼？）沒有。（問：有無施用K煙？）有。（問：K煙是何人所有？）林文正帶過去的。（問：妳所喝摻有MDMA毒品的飲料是何人帶去的？）林文正。（問：林文正身上有無帶膠囊？）我不知道，我沒有看到。（問：當天妳或黃榆晴身上有無持有毒品？）我沒有，我不知道黃榆晴有沒有帶。（問：後來警方進來查獲的毒品是何人所有？）都是林文正的。」等語（見本院卷第93頁正反面）；證人黃愉晴於警詢時證稱：伊是將愷他命毒品磨成粉狀後，再放置在香煙內用打火機燃燒昇華成氣體後，用嘴巴吸入伊體內，伊最後一次施用愷他命毒品是於103年7月21日上午10時許，在臺中市○○區○○路○○巷○○號竹林雅緻汽車旅館716號房內施用愷他命毒品；後來被告就拿出愷他命毒品及摻有MDMA毒品糖包加入紅茶飲料出來放在桌上供大家吸食，伊所吸食摻有愷他命之香菸是被告的所有的，愷他命毒品伊自己做給自己吸食的等語(見警卷第34頁正反面)、於偵訊時結證稱:伊也有施用K他命及MDMA，都是被告提供等語（見偵卷第16頁反面），復有被告所有含愷他命殘渣之K盤1個、白色結晶狀之愷他命1包(驗前淨重3.2305公克、驗餘淨重3.2259公克)、1罐(驗前淨重2.3570公克、驗餘淨重2.3508公克)、含有愷他命之黃色糖包104包（驗前淨重147.27公克，驗餘淨重146.62公克）扣案可資佐證；另有臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、前開愷他命毒品、含愷他命殘渣之K盤、被告之包包照片、住房紀錄、臺中市政府警察局第一分局代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書、臺中市政警察局第一分局應受尿液採驗人同意事項登記表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告（見警卷第7頁至第23頁、第55頁至第63頁）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書草療鑑字第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局103年9月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103年度安保第548號臺中市政府警察局第一分局扣押物品清單、103年度毒保字第378號臺中市政府警察局第一分局扣押物品清單、103年度保管字第4797號臺中市政府警察局第一分局扣押物品清單(見偵卷第24頁至第30頁、第33頁至第34頁)附卷可資佐證，足徵被告之自白與事實相符。至於證人朱乙云、黃愉晴固均於警詢、偵查中證稱:被告有提供MDMA飲料給伊等施用等語在卷，惟依扣案黃色糖包送鑑之結果，並未檢出第二級毒品MDMA之成分，且證人朱乙云、黃愉晴及被告於本案為警查獲後所為採尿送驗結果均未檢出MDMA類毒品陽性反應，此有上述鑑驗書及濫用藥物檢驗報告附卷可考，由此足徵證人朱乙云、黃愉晴前於警詢、偵查中所陳述含MDMA毒品之飲料應係前述含愷他命成分之黃色糖包沖泡而成者，伊等所為有關被告提供MDMA毒品之陳述，應屬誤會，尚與本案認定之結果無礙。是本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)按藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造情形者，為偽藥，藥事法第20條第1款規定甚明。次按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度台上字第2810號判決參照）。又愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有單方注射液一種（行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可資參照）。查:本案被告轉讓之愷他命係白色結晶狀，供摻入香菸之方式施用，而非注射製劑，應非合法製造無誤。除此之外，依卷證所示，並無從證明愷他命係被告自國外走私輸入（如查扣到外文包裝或當場在海關查扣），亦無從證明被告即係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。
(二)次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告係於103年7月21日上午8時許至8時30分許間某時犯轉讓偽藥愷他命犯行，其行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並於同月4日施行，該項條文原規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」經比較新、舊法之結果，被告行為後之新法並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時之法律即修正前藥事法第83條第1項規定。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，就轉讓愷他命同有處罰之規定，毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」等法理，擇一處斷，而毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，本案被告轉讓愷他命之犯行自應適用較重之修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。
(三)核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。至藥事法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者
，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，是被告轉讓愷他命而持有該偽藥之間，並無因吸收而不另論罪之關係。
(四)復按刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。又藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。本案被告於上揭時地於汽車旅館房間內舉辦轟趴，將購得之偽藥愷他命放置眾人聚會之桌面或將摻有偽藥愷他命之黃色糖包之黃色糖包摻入飲料中，無償提供予在場朱乙云、黃愉晴2人自行以將愷他命粉未摻入香菸中點燃吸食或自行飲用之方式施用，係在同一時間同一處所，以一行為，將偽藥愷他命無償轉讓與朱乙云、黃愉晴等2人施用，既無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害朱乙云、黃愉晴等2人之個人法益，應僅成立實質上之一罪，要無刑法第55條之適用（參照最高法院100年度台上字第138號判決)。
(五)至扣案之黃色糖包104包雖含有微量第三級毒品 芬納西泮 (Phenazepam)及1-(5-氟戊基)-3-(1-四甲基環丙基甲醯)吲((1-(5-fluorpentyl)(2，2，3，3-tetramethylcyclopropyl)methanone、XLR-11)之成分，有內政部警政署刑事警察局103年9月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽(見偵卷第28頁)，惟被告自承係基於轉讓偽藥愷他命之犯意而為本案犯行，並不知黃色糖包內含有除愷他命外之其餘第三級毒品成分，復查無其他積極證據足資證明被告於轉讓愷他命予朱乙云、黃愉晴之際，另有轉讓上述第三級毒品之犯意存在，自難認定被告對於其所轉讓黃色糖包內愷他命外，另含有其他微量第三級毒品之事實有所認識，附此敘明。
(六)爰審酌被告無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，明知愷他命係列管之偽藥及第三級毒品，容易成癮，仍隨意轉讓愷他命予朱乙云、黃愉晴2人施用，直接戕害其身心健康，間接危害社會治安，實值非難，惟斟酌被告犯後坦承犯行，轉讓偽藥之數量非鉅，其為高職肄業之智識程度、目前從事搬運工，月收入新臺幣2萬元，家中經濟狀況小康（見本院卷第121頁、警卷第24頁受訊問人職業、教育程度、家庭經濟狀況欄）、犯罪方法、手段等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示懲儆。
(七)沒收部分
1、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。而同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第89號、第884號判決意旨參照）。查本案扣案之白色結晶狀之愷他命1包(驗前淨重3.2305公克、驗餘淨重3.2259公克)、透明塑膠瓶罐內之白色結晶狀愷他命1罐（驗餘淨重2.3508公克）、黃色糖包104包，均含有偽藥愷他命成分，此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局103年9月18日刑鑑字第0000000000號函附卷可稽(見偵卷第24頁、第28頁正反面)，均為本案被告轉讓毒品後所剩餘，因被告轉讓愷他命毒品予朱乙云、黃愉晴等人之犯行，應論以轉讓偽藥罪，則上開毒品即屬不受法律保護之違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。再盛裝上述扣案之愷他命之外包裝袋、透明塑膠罐各1個及糖包包裝袋104只，因無論依何種方式，包裝物內仍有極微量之愷他命殘留而無法析離，故亦應整體視為查獲之愷他命，併依同款規定宣告沒收。至於鑑驗用罄之第三級毒品愷他命，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收。
2、至扣案之被告所有含第三級毒品愷他命殘渣之K盤1個，係屬違禁物（愷他命殘渣與K盤無從析離），且與本案具直接關聯性，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
3、又扣案之含有2-氟甲基安非他命膠囊3顆，經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果，檢出第二級毒品2-氟甲基安非他命，淨重1.0814公克，驗餘淨重0.9621公克，固有衛生福利部草屯療養院鑑驗書1份在卷可稽（參105年度偵字第2706號偵查卷第21頁），惟此非被告所有(詳後述)，與本案無關，爰不於本案宣告沒收，起訴意旨請求就前開扣案之2-氟甲基安非他命宣告沒收，容有誤會，附此敘明。
三、不另為無罪之諭知部分
(一)公訴意旨另略以：被告明知2-氟甲基安非他命（2-Fluoromethamphetamine）係毒品危害防制條第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓或持有，且屬於藥事法第22條第1項第1款經行政院衛生署公告禁止使用之禁藥；於103年7月21日凌晨0時許，在高雄市大社區境內某雞寮外，自某真實姓名年籍均不詳綽號「陳仔」之成年男子，取得第二級毒品2-氟甲基安非他命後，竟基於轉讓禁藥2-氟甲基安非他命之犯意，於同日上午8時許，在臺中市○○區○○路○○巷○○號之竹林雅緻汽車旅館716號房內，無償轉讓2-氟甲基安非他命予朱乙云施用。因認被告亦涉犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪等語。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816號判例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。
(三)公訴意旨認被告於103年7月21日上午8時許，在臺中市○○區○○路○○巷○○號之竹林雅緻汽車旅館716號房內，無償轉讓2-氟甲基安非他命予朱乙云施用，無非以(1)證人朱乙云之尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室驗結果呈甲基安非他命陽性反應(2)被告所有之包包內扣到膠囊3顆，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果為第二級毒品2-氟甲基安非他命等情以為據。然訊據被告林文正堅決否認有於上開時、地轉讓2－氟甲基安非他命予朱乙云施用之犯行，辯稱：扣案之含有甲基安非他命膠囊不是伊的，當時警察來搜索時，情形很混亂，伊把所有的東西全部都放在包包，但是伊不知道甲基安非他命是誰的，因為甲基安非他命、MDMA及愷他命都放在桌上，警察進來天色很暗，所以伊全部掃進包包內，丟出窗外等語。經查:
1、以證人朱乙云於本院審理時結證稱：伊之前有施用甲基安非他命，最後一次施用是被查獲前兩天，被告沒有拿膠囊毒品給伊施用，伊與黃榆晴所用飲料都相同等語(見本院卷第95頁反面)；再佐以按甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，然依上述資料推斷，最長可能不會超過4日等語，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢壹字第1156號函載明明確，此屬本院辦理施用毒品案件職務上所已知之事實，是以由於甲基安非他命檢出時間，依個案而異，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算證人朱乙云施用甲基安非他命時間距離採尿時間之長短，然依上開函文內容，被告於103年7月21日下午1時45分經警採尿後，確有驗出甲基安非他命陽性反應之情，是足堪認定證人朱乙云應係於103年7月21日下午1時45分為警採尿時回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命無訛。細譯該函文係推算施用甲基安非他命距離採尿時間之長短所為之函釋，與證人朱乙云施用毒品之時間有關聯性，且足以擔保證人朱乙云之可信性。據此，被告並未無償轉讓2-氟甲基安非他命予朱乙云施用一節，堪以認定。
2、證人黃愉晴於警詢中證稱：伊與被告、朱乙云等3人進入臺中市○○區○○路○○巷○○號竹林雅緻汽車旅館716號房，後來林文正就拿出愷他命毒品及MDMA毒品糖包加入紅茶飲料出來放在桌上供大家吸食，伊所吸食的愷他命毒品香菸是被告所有的的，愷他命毒品讓伊自己做給自己吸食的等語(見警卷第34頁反面)、於偵訊時結證稱:伊有施用愷他命及MDMA，都是被告提供的，當時警員扣到包包內拿出來的愷他命、K盤及MDMA都是放在房間內的桌上等語(見偵卷第16頁反面、第17頁)；證人朱乙云於警詢時證稱：被告是從警方查獲之包包拿出愷他命毒品及K盤、MDMA毒品放在桌上，伊和被告、黃愉晴都有吸食K他命，MDMA黃色糖包加入飲料，伊和被告、黃愉晴都有喝下摻有MDMA毒品飲料、於偵訊時結證稱：被告有提供MDMA及愷他命給伊施用，被告提供愷他命粉給伊等施用，由伊等自己捲來施用等語（見偵卷第16頁反面）、於本院審理時結證稱:「(問:林文正身上有無帶膠囊？)我不知道，我沒有看到。(問:當天妳或黃榆晴身上有無持有毒品？)我沒有，(問:當時有無看到桌上有膠囊3顆？)桌面上沒看到，是在林文正的包包裡等語(見本院卷第94頁)。互核相符，顯見被告於103年7月21日進入竹林雅緻汽車旅館後，並未拿出膠囊3顆供證人朱乙云、黃愉晴2人施用，而被告於是日既已提供白色結晶及粉末狀之愷他命及愷他命黃色糖包給證人朱乙云、黃愉晴2人施用，被告若知其有2-氟甲基安非他命膠囊，實無將之放在包包內未取出供其2人施用之理，益徵被告上開所辯堪認為真，堪以採信。
3、綜上所述，扣案之2-氟甲基安非他命非被告所有，被告並未無償轉讓2-氟甲基安非他命予證人朱乙云施用，自不能在缺乏積極證據下，即令被告就此應負轉讓禁藥之責，惟此部分與被告上開經本院論罪科刑之轉讓偽藥犯行間，因公訴人認係有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，(修正前)藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉文賓到庭執行職務。
中華民國105年5月31日
刑事第六庭審判長法官胡芷瑜
法官江彥儀法官陳忠榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官唐振鐙中華民國105年5月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
(修正前)藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。