臺灣高等法院105年度上更(一)字第6號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上更(一)字第6號民事判決

裁判日期：民國105年08月16日

裁判案由：確認派下權存在

臺灣高等法院民事判決105年度上更㈠字第6號上訴人 江隆峰 訴訟代理人 江仁成 律師被上訴人祭祀公業法人桃園市 江士香 （原名祭祀公業法人桃
園縣江士香）法定代理人 江國垣 訴訟代理人 蔡榮德 律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對中華民國103年3月7日臺灣桃園地方法院102年度訴字第1669號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：被上訴人原名「祭祀公業法人桃園縣江士香」，因桃園縣升格
為直轄市，更名為「祭祀公業法人桃園市江士香」，有桃園市政府民國104年11月17日府民宗字第1040290990號函在卷可憑（見本院卷第25頁）。
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。查上訴人聲請訊問證人 江明鎮 （見本院本審卷第37頁）；被上訴人提出照片、桃園市政府函文、桃園縣政府函文（見同上卷第22-24、25-27、45-49頁），核屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，業經兩造釋明（見同上卷第59頁），合於上開規定，均應准其提出。
按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言」（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照），本件上訴人主張其對於被上訴人有派下權存在，惟經被上訴人所否認，致上訴人就其對於被上訴人派下權之存否不明確，並導致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，非經判決確認，無以除去，則上訴人訴請確認其對被上訴人有派下權存在，即有受確認判決之法律上利益。
乙、得心證之理由：上訴人起訴主張：訴外人 江獅 為被上訴人之派下員，江獅所生
長子未婚早逝，次女出養他人，長女 江貴 未出嫁並招贅江 吳樹香 ，江獅於45年11月5日死亡，江貴繼承取得派下權，嗣江貴育有一女即伊母親 江鳳螺 ，依祭祀公業條例第4條第2項前段之規定，伊於江鳳螺死後繼承取得派下權。另依被上訴人於94年8月28日修正管理暨組織規約（下稱94年規約）第4條約定，法定派下員死亡後，如無男性繼承人而僅有 冠江 姓女子時，其派下權應暫予保留，俟生有冠江姓之男子時，即得為派下員。江獅之繼承人僅餘江貴，而江貴死亡時，其繼承人亦僅有江鳳螺，江獅所遺派下權應予保留，俟江鳳螺生有冠江姓男子即伊為派下員，惟被上訴人卻拒絕將伊補列為派下員等情，爰提起本訴，求為確認伊就被上訴人派下權存在之判決。
被上訴人則以：江貴之戶籍登記簿並未記載 江吳樹香 為伊之招贅夫，無從認定為招贅婚，因未招贅生有冠江姓或收養冠江姓男子，未取得江獅之派下權。又伊於80年10月27日修正管理暨組織規約（下稱80年規約），限江士香衍傳江姓男性始為派下員，而江貴於82年7月4日死亡，江貴之女江鳳螺不符合上開規約，自無從因繼承取得派下權。另江鳳螺於93年死亡時，並非法定派下員，且上訴人當時仍姓「謝」，更不符合88年10月23日修正管理暨組織規約（下稱88年規約），上訴人無從取得派下權。再者，祭祀公業條例並無溯及既往效力，自無從適用該條例第4條第2項之規定或94年規約來論斷繼承當時派下權，上訴人主張其於102年4月8日改姓江後，仍得繼承取得派下權，違反規約、習慣及繼承時點之法理等語，資為抗辯。
原審、更審前本院依序駁回上訴人之請求、上訴，上訴人提起
第三審上訴，經最高法院判決廢棄更審前本院判決，發回本院。上訴人聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人就被上訴人之派下權存在。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
上訴人主張前揭事實，提出江士香公派下系統圖、江獅繼承系
統表、日據時期戶籍簿冊浮籤記事資料專用頁、臺灣省南投縣戶籍登記簿、光復後除戶戶籍簿冊浮籤記事資料專用頁及戶籍謄本、被上訴人函文暨94年規約、南投縣埔里鎮戶政事務所核發之戶籍登記簿、80年規約、供奉江姓歷代祖先牌位照片為證（見原審卷第8-18、20-25、89-90、92-94、123頁）。兩造就江獅為被上訴人之派下員，江獅育有3子女即長子 江宗支 、長女江貴及次女 江氏 玉英 ，其中長子江宗支未婚早逝、次女江氏玉英出養他人，而江貴育有1女江鳳螺，嗣江鳳螺招贅 謝修義 並育有上訴人等事實不爭執。至上訴人主張其因繼承取得被上訴人之派下權等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約
定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子），97年7月1日施行祭祀公業條例第4條第1項定有明文。又祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，有關其派下員身分存否之認定，如祭祀公業已有規約規範者，自應優先適用之，否則應回歸臺灣民事習慣判斷之。復按因祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，依前清、日據時期及臺灣光復後之祭祀公業習慣，其派下員向以男系子孫為限，祭祀公業之女系子孫原則上固不能取得派下權，除非另行約定，女子不得與男系同論，則出嫁女子之子孫自不得為派下，且奉祀本家祖先之女子及其從母姓之子孫得繼承祭祀公業之派下權，亦以該女子家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼承派下權為前提（最高法院92年度台上字第846號判決意旨參照）。
㈡被上訴人於71年12月12日始訂立管理暨組織規約，並經76年
、80年、88年及94年共計4次修正（見原審卷21頁），而江獅於45年11月5日死亡，有戶籍謄本在卷可憑（見原審卷13頁），且無男子可繼承派下權，惟江獅遺有一女江貴，則江貴是否得繼承取得江獅之派下權，因斯時被上訴人尚未制定規約，揆諸前揭說明，即應回歸臺灣民事習慣判斷。依臺灣民事習慣調查報告所載：「原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人死亡，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子，原則上並無遺產繼承權，故除有特別情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權」（見本院上字卷121頁），是如江貴招婿未出嫁，自得依前開習慣，取得江獅之派下權。
㈢上訴人主張：江貴與江吳樹香為招贅婚等語，此為被上訴人
所否認。然江吳樹香之本家為吳姓（父： 吳添 、母： 林好 ），嗣冠以江姓，並與江貴親屬即江獅（父）、江鳳螺（女）及謝修義（招贅婿）住同址，其親屬細別記載為「江貴之贅夫」等情，有臺灣省南投縣戶籍登記簿及臺灣省臺中縣戶籍登記簿在卷可稽（見原審卷13、89-90頁）。又南投縣埔里戶政事務所103年6月9日埔戶字第1030001689號函覆：「…⒉有關來函附件戶籍謄本所示門牌，經查係由『同聲里4鄰隆生路50號』，戶長『江吳樹香』，該份謄本之『全戶動態記事』亦有載明。故附件謄本所示為原戶長 簡國財 退隱與變更新戶長江吳樹香之連接戶籍資料。3.經查『江貴』日據時期資料，其生母『 江王丹 』與養母『 簡氏丹 』係同一人，本所透過戶役政系統查得『 王氏丹 』原為『 王添 （源）乾』之媳婦仔後轉換身分為養女，記載姓名為『王氏丹』，大正2年3月27日後與『江獅』結婚，記載姓名為『 江王氏丹 』，大正9年4月29日與『江獅』離婚並創戶，姓名記載為『簡氏丹』，而此時兩人所生之長女『 江氏貴 』（即『江貴』）成為『簡氏丹』之養女，姓名記為『 簡氏貴 』。惟至光復後35年初設籍謄本『 簡貴 』姓名刪除『簡』改為『江』。因而夫『 簡吳樹香 』戶籍謄本親屬細別欄為『江貴之贅夫』故亦改名『江吳樹香』，惟本所現存戶籍登記申請書查無該筆變更申請，亦查無兩人結婚登記申請書，是否當時僅依口頭申報登記，已不可考，惟查得民國41年5月2日變更戶長為『江吳樹香』之登記申請書，其姓氏已皆改為『江』。4.另『江貴』生父『江獅』配偶姓名為『江王丹』，惟查日據時期資料，『簡氏丹』係於 昭和 13年10月24日死亡，而『江獅』第二任配偶『 江王氏惡 』於昭和17年3月28日死亡後，昭和17年5月25日『江獅』方寄留至『簡國財』戶內，研判35年設籍登記申請書申報有誤」，並檢附「簡氏丹」及「簡氏貴」日據資料及光復後登記申請書等資料（見本院上字卷43至51頁），足見江獅與王氏丹於大正2年3月27日結婚（即民國2年），長女江貴於大正2年00月0日出生，兩人於大正9年4月29日離婚，王氏丹自創新戶並回復本家姓「簡」，將江貴登記為養女「簡貴」，嗣又從父姓改為江貴，然不論江貴姓名如何異動，其出生年月日並未變動，皆記載江獅為其生父，堪信江貴為江獅之女。至於被上訴人抗辯江貴母親記載為「 江玉丹 」，且將親生女登記為養女亦違反民法規定，「簡氏丹」顯非「江王丹」云云，固提出戶籍資料為證（見原審卷16頁），惟上開數份戶籍謄本，僅有該紙資料將江貴母親姓名記載為「江玉丹」，其餘皆記載為江王丹，且江貴父親始終記載為江獅，自不因江貴生母姓名一字之誤載，或因未諳法令將江貴登載為養女，而不影響江貴生母同一性之判斷。再者，王氏丹自創新戶改姓簡後，另育有私生子「簡國財」，簡貴（即江貴）成為新戶長簡國財之姐（稱謂記載為），嗣江貴回復本姓江氏，一併將贅夫簡吳樹香更為「江吳樹香」，足證江貴與江吳樹香間確屬招贅婚，是江貴招婿並未出嫁，為奉祀本家祖先之女子，依上開習慣，自取得江獅之派下權。
㈣上訴人復主張江鳳螺繼承取得江貴之派下權等語，亦為被上
訴人所否認。查江貴係於82年7月4日死亡，江鳳螺為江貴之非婚生長女，有戶籍謄本資料在卷可憑（見原審卷第16、13頁），則江鳳螺是否得繼承取得江貴之派下權，應依江貴死亡當時有效之80年規約而定。80年規約第4條約定：「本公業派下員以經桃園縣政府核定核發派下名冊內所列派下員（包括因漏列絕房承嗣而呈報主管機關核准備查之派下員在內）為本公業之法定派下員，法定派下員如有死亡者，其繼承人須為江士香衍傳江姓男性為限，但以招贅方式延傳江姓香火者，仍得為之」（見原審卷第92頁），觀諸該條本文與但書用語不同，但書之「以招贅方式延傳江姓香火者」，究是否指延傳江姓祭祀香火即可，非衍傳江姓男性為限，有所不明。惟依被上訴人於88年10月23日修正管理暨組織規約第4條，刪除「但以招贅方式延傳江姓香火者，仍得為之」，後增「但如無上述男性繼承人，僅有冠江姓女子時，暫保留其派下權，俟其生有或招贅所生之男子亦冠江姓者，始得為本公業派下員。男性子孫如被收養或被招贅或喪失國籍時，永遠喪失派下權。養子女與婚生子女同，且均以未終止親子關係為限」，其餘文字同原條文，有被上訴人88年派下員大會會議紀錄附卷可憑（見本院上更㈠卷第47頁），且證人江明鎮於本院準備程序時證稱：伊有參加被上訴人88年派下員大會，當天規約第4條會如此修改係因原本規約寫得太文言文了，所以大家討論結果改為白話文，大家比較看得懂等語（見本院上更㈠卷第56頁背面），足見88年規約第4條但書係將80年規約第4條但書不清楚部分明文化而已，則解釋80年規約第4條但書即應以88年規約第4條但書為據，即江鳳螺雖非江貴招贅方式所生，但仍由己身所出，姓江，與招贅方式由己身所出並無異，本於前述修正條文之精神，應認此情況亦屬80年規約第4條但書規定之範圍，江鳳螺得暫保留江貴之派下權。
㈤上訴人再主張：其繼承取得江鳳螺之派下權云云，然為被上
訴人所否認。查江鳳螺於41年2月28日招贅謝修義，於93年12月18日死亡，上訴人為江鳳螺與謝修義所生，並於102年4月8日由謝姓改為江姓等情，有戶籍謄本在卷可憑（見原審卷第14、17、18頁），復為兩造所不爭執；而江鳳螺於江貴死亡時，依80年規約第4條但書規定，暫取得江貴之派下權，業如前述，復依88年規約第4條但書規定，須迨其生有或招贅所生之男子亦冠江姓時，才可由該名冠江姓男子繼承派下權。至於所生之男子何時冠江姓才可取得繼承效力，條文語義不明，且為兩造所爭執，惟本院參以民法第1147條規定繼承因被繼承人死亡而開始，則江鳳螺保留之派下權是否有人得為繼承，本當以江鳳螺死亡之時點判斷，即江鳳螺死亡時如有冠江姓之男性卑親屬，方得繼承取得派下權，而上訴人於江鳳螺死亡近9年後才由謝姓改為江姓，於江鳳螺死亡時非冠江姓之男子，基於繼承法理及88年規約第4條但書相互參照，自難認得繼承江鳳螺保留之派下權。況88年規約第4條但書亦有「男性子孫如被收養或被招贅或喪失國籍時，永遠喪失派下權」之規定，顯然江姓之男性子孫如改為他姓或為贅夫，則永久喪失派下權，如其回復江姓，仍不得取回派下權，此乃基於身分安定性之保障，益見88年規約第4條但書並無獨厚男系子孫之情況，則女系子孫保留派下權之繼承問題亦應為相同之解釋，上訴人於江鳳螺死亡時為謝姓，自無從繼承江鳳螺保留之派下權，縱上訴人於102年間改為江姓，亦不得溯及繼承江鳳螺保留之派下權，以免影響祭祀公業派下員身分之安定。是以，上訴人稱其於102年間改為江姓，得繼承江鳳螺保留之派下權云云，即非可採。
㈥上訴人主張：依臺灣民事習慣調查報告，女子於家無男子繼
承人而招婿並未出嫁等特殊情形，即可取得派下權，並無須生有從母姓男子始得為派下員之限制云云，然民法第1條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理」，則江鳳螺死亡時，88年規約第4條但書既有規定，即應依此規定，無由依習慣之理。上訴人復主張：依被上訴人派下系統表，有 江衍昌 為 江宗慶 過房孫、 江支璘 承繼 江宗樑 香火，十七世叁子排成公後嗣長子 江瑞記 ，於日據時代死亡，至99年間才由他房之 江宗隆 繼承其派下權等記載，被上訴人確有派下員死亡時，無子女或後代，死亡一段時間方由別 房江 姓男子承嗣而繼承派下權之情形，上訴人為江鳳螺之血親，較別房江姓男子更能繼承派下權云云。查依被上訴人提出之派下系統表（見原審卷第48-53頁），有不少房系絕嗣後由他房江姓男子承繼香火，足見被上訴人確有此習慣，然此與本件江鳳螺死亡時得否由上訴人繼承派下權之問題並不相同，且上訴人所舉例之承繼香火他房江姓男子亦未曾改姓，自不得比附援引而謂上訴人改為江姓後可承繼江鳳螺保留之派下權。江鳳螺死亡時因無冠江姓男子可得繼承而絕嗣，依前開習慣可由他房江姓男子承繼香火，縱上訴人於102年間改為江姓，本於88年規約第4條但書身分安定性之精神，上訴人於謝姓時期即應認未取得派下權，其改為江姓自不得取回派下權，業如前述，當無由承繼江鳳螺保留之派下權甚明。另上訴人主張其祭祀江氏歷代祖先，固提出相片15張為佐（見原審卷第123頁、本院上字卷172-175頁），惟上訴人已喪失派下權，自不因祭祀而改變其身分之認定，併此敘明。綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條第1項之規定，訴請確
認其就被上訴人派下權存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據
，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年8月16日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官謝永昌法官黃裕仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國105年8月17日
書記官郭晋良附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。