最高法院104年度台上字第3558號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台上字第3558號刑事判決

裁判日期：民國104年11月19日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪

最高法院刑事判決一○四年度台上字第三五五八號上訴人 蕭錦德 選任辯護人 盧永盛 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年八月三十一日第二審判決（一０四年度上訴字第一一三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０四年度偵字第三０九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人蕭錦德有原判決事實欄所載未經許可，製造可發射子彈具殺傷力之槍枝及製造具殺傷力之子彈犯行，罪證明確，因而維持第一審論上訴人以未經許可，製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及製造具殺傷力之子彈罪，共二罪；各處有期徒刑三年六月、一年六月，各併科罰金新台幣（下同）七萬元、一萬元，及為相關沒收之諭知。暨就前揭主刑部分定應執行有期徒刑四年八月，併科罰金八萬元（並諭知罰金如易服勞役之折算標準）之判決。駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人之自白，證人 廖本賢 警員之證述，內政部警政署刑事警察局鑑定書，扣案之改造手槍、子彈、底火、火藥、電動工具等物品，並綜合全案證據資料，本於調查所得之心證，詳細論敘綦詳，上訴人犯罪事證明確。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、調查職責未盡、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
二、上訴意旨略稱：㈠上訴人所購買之道具槍槍管已具殺傷力槍枝之構造，並非因
上訴人改造始有殺傷力，上訴人僅將未貫通之部分貫通，即上訴人係依原模式刻意留下之痕跡挖通連結而已，並非將原不具有殺傷力之槍枝加工而改變其原有性能、屬性，更不可能將無殺傷力之子彈或槍枝改造成具殺傷力，上訴人應係構成持有具殺傷力之改造槍枝及子彈罪。原判決認上訴人成立製造槍枝、子彈罪，有適用法則不當之違法。
㈡證人 林源唐 於警詢時供稱其所使用之手槍係向上訴人借得，
槍管部分仍置於上訴人處等情，林源唐並未明確指證上訴人有改造槍枝之行為。且林源唐於偵查中改稱：伊開槍的那把槍不是上訴人提供，是伊在模型店買的等語，參諸證人廖本賢警員於第一審之證述，警方依林源唐提供之資訊，係要查緝林源唐開槍之槍管，警方尚未知悉上訴人有改造槍枝之犯行前，上訴人於警方表明身分後即主動報繳改造手槍，應符合自首之要件。原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項減輕其刑，有不適用法則之違法。
㈢證人廖本賢於第一審雖證述：林源唐有表示上訴人有在改造
手槍等語，惟警方如事前即知悉上訴人有改造手槍之犯行，何以廖本賢於第一審證述其前往查緝之目的，是要確認林源唐開槍之槍枝？林源唐究竟於何時、地向警方表示上訴人有改造手槍？此攸關上訴人得否適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項減輕其刑，原審未傳喚林源唐，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈣火藥似為內政部所公告槍砲彈藥之主要組成零件，上訴人於
警詢及偵訊中供稱林源唐有交付伊火藥一瓶，則該瓶火藥是否供上訴人製作扣案之非制式子彈之用，攸關上訴人得否適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減刑之規定，原審未予調查釐清，亦有調查職責未盡之違誤云云。
三、惟按：㈠所謂製造行為，除初製者外，尚包括改造、組合、混合、化
合等行為在內，亦不論外觀情況或實質內容（兼及增加效用或增強功能）之改變，祇要將原物施加人工，變易其結構、成分或性質，仍然該當製造行為。卷查，上訴人於警詢供稱：伊用夾具及手持電鑽，將槍管貫通，再把強化套件裝上，扣案之底火是伊將火藥收起來後集中裝填入彈殼內，再將彈頭沾膠後裝上使用等語（見偵卷第8頁），於偵訊中供稱：
伊買道具槍時無撞針，槍管也不通，伊買回後以手持電鑽將槍管開成9mm的孔，讓槍管暢通，伊自己拿鐵磨成撞針，再組裝回去，之前伊先買子彈空殼，回來自己裝填火藥等語（見偵卷第57頁背面），又上訴人於第一審及原審亦坦承製造手槍及子彈之犯行，並表示認罪（見第一審卷第9頁背面、第40頁、第71頁背面、原審卷第39頁），是原判決附表（下稱附表）編號①所示扣案手槍槍管於上訴人販入之初原並未貫通，目的即在阻斷發射子彈通過，本非槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，上訴人擅自以電鑽貫通槍管，並裝設撞針，可使發射子彈通過，將原無殺傷力之槍枝改造成具殺傷力之槍枝，自屬製造之行為。另上訴人將子彈空殼填裝火藥及底火之方式，製成附表編號⑤、⑥所示具殺傷力之非制式子彈（按附表編號⑥其中5顆子彈無殺傷力），亦屬製造行為。原判決論處上訴人槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及同條例第十二條第一項未經許可，製造子彈罪刑，其適用法則並無違誤。上訴人於法律審之本院，翻異其原先於偵查、第一審及原審之自白，而為否認製造槍、彈犯罪之爭執，洵非上訴第三審之合法理由。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定：「犯本條例之
罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。……」；另刑法第六十二條前段：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」。此二條規定所謂「自首」，均以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。且其所稱「發覺」，固係指有偵查犯罪權限之機關或人員，知悉犯罪事實及犯罪人為何人而言；惟並不以確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。原判決業依證人林源唐於警詢之證詞及證人廖本賢警員在第一審之證述，說明：林源唐於警詢時即明確告知員警上訴人有從事改造槍枝之行為，因而帶同警方前往上訴人租屋處等候，警方自屋外即可見屋內桌上放有槍機之機身、滑套等物，本案承辦之員警既已自林源唐處得悉上訴人有改造槍彈等行為，自屬已發覺犯罪，縱上訴人於查獲現場將所改造之槍枝交予員警扣案，或林源唐於偵查時翻異前詞，改稱開槍之槍管是其在模型店買的等節，均難認上訴人符合「自首」要件等旨（見原判決第6頁）。核與卷內資料相符，於法並無不合。原判決未適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定減輕上訴人之刑，並無適用法則不當之違背法令。上訴意旨㈡就此指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈢本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以
判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據資為其第三審之上訴理由。稽之卷內資料，上訴人於原審並未供稱林源唐有交付火藥一瓶供其製作扣案非制式子彈之用，亦未聲請調查林源唐有無向警方表示上訴人有在改造手槍等情，於原審審判期日，經審判長詢以「尚有證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答以：「無」等語（見原審卷第37頁背面），原審因認本案事證明確，未再為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年十一月十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官彭幸鳴法官胡文傑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十一月二十四日
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