裁判字號：最高法院104年台上字第3549號刑事判決
裁判日期：民國104年11月19日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三五四九號上訴人 鄭玉清 上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年五月二十六日第二審判決（一○四年度上訴字第八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度少連偵字第
一六一、一九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載基於殺人之不確定故意，駕駛自用小客車衝撞被害人 莊漢銘 ，幸因莊漢銘立即跳開閃避，而未生死亡結果之犯行，因而維持第一審論上訴人以殺人未遂罪，並依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑後，處有期徒刑五年十月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、伊於案發當時駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車，雖不慎撞擊位於高雄市○○區○○○路○○○號永晉加油站之加油機，但伊所駕駛之自用小客車損壞情形並不嚴重，車頭亦無明顯凹陷；另上開加油站之加油機內部為管線，加油機外殼為鐵板，且外殼與管線間係中空，並無其他填充物，其構造脆弱易損壞，原判決就伊當日駕車之速度及衝撞力道，是否足以致站立在伊駕駛自小客車左前車頭與加油機中間之莊漢銘死亡，並未委請專業機構鑑定，逕以加油機之毀壞狀況及莊漢銘之心理感受，遽為不利於伊之認定，尚有未洽。㈡、原判決認定本件加油機內存有汽油，遭撞擊可能引起火災或爆炸，惟伊不可能為了殺害莊漢銘，而故意駕駛自用小客車撞擊加油機，導致伊陷於火災或爆炸之危險中。且台灣中油股份有限公司油品行銷事業部高雄營業處（下稱中油高雄營業處）稱：「由於加油站為開放空間，非密閉場所，其火災引發爆炸之機率較低。」等語，顯見伊不慎衝撞加油機之行為，不致於發生爆炸之危險，且實際上亦未發生火災或爆炸。因此，原判決以加油機遭伊撞擊可能引起火災或爆炸，遽認伊有殺人之不確定故意云云，亦有違誤。㈢、伊僅係欲恫嚇莊漢銘，而駕駛自用小客車加速行駛，且在莊漢銘面前將車輛微向右彎以閃避莊漢銘，惟因踩踏油門力道控制未當，致車輛右偏後撞上加油機，且莊漢銘並未因伊之舉動而受有傷害，矧伊離去後雖再次返回加油站毆打莊漢銘（按此部分業因莊漢銘撤回告訴，而為第一審諭知公訴不受理確定），惟僅係徒手毆打，並未攜帶刀械，顯見伊僅係為恫嚇及警告莊漢銘，主觀上並無殺人之犯意。 況伊 為心智正常之人，知悉加油站有裝設監視器，莊漢銘亦於當時持手機拍攝伊所駕駛之自用小客車車牌，伊自不可能如此明目張膽為殺人行為，而係出於恐嚇目的為上開行為，原判決認定伊係殺人未遂，同有未洽云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、原判決已敘明道路上之行人若站立於車輛之前方，對於汽車突如其來之衝撞，其閃避之反應時間僅在一瞬間，若汽車衝撞無任何保護措施之人體，在車輛重量及速度之加成下，撞擊力量將十分強大，對於人體會成極大之傷害，此為一般社會大眾均知之事。況莊漢銘當時係站立於上訴人所駕駛之自用小客車與加油機間，而往加油機方向偏移，上訴人則駕駛自用小客車先倒車，再以微向右彎之角度，針對莊漢銘站立之位置衝撞，其衝撞力道之強，已將加油機撞倒，若非莊漢銘適時閃躲，很可能被夾在上訴人駕駛之自用小客車車頭與加油機間，因撞擊而喪命；且加油機內存有汽油，上訴人駕車撞擊加油機，致加油機零件損壞，管件內油料可能洩露，若伴隨火花產生，有引起火災之虞，有中油高雄營運處民國一○四年三月十八日高處高零發字第○○○○○○○○○○○號函附卷可稽。因此上訴人之行為自有導致莊漢銘遭夾在車頭與加油機間無法脫逃，而生死亡結果之虞。上訴人係心智正常之成年人，對此自難諉為不知。詎其竟於倒車後，以微向右彎之角度加速前進，朝莊漢銘及加油機之方向衝撞，足證其欲一併衝撞莊漢銘與加油機；雖因莊漢銘快速閃避，且遭撞倒毀損之加油機內汽油並未溢出，而未發生火災致莊漢銘死亡之結果，惟上訴人確有縱莊漢銘因此喪命亦在所不惜之心態，主觀上具有容任殺人構成要件實現之不確定故意甚明等語綦詳（見原判決第六頁倒數第七行至第七頁第十四行），核其論斷與證據法則尚無違誤。又上訴人及其在原審之辯護人於原審並未聲請鑑定上訴人當日駕車之速度及衝撞力道，是否足以致站立在其駕駛之自小客車左前車頭與加油機間之莊漢銘死亡（見原審卷第
三一、三六頁）；且原審於一○四年五月五日審理期日，經審判長詢問上訴人及其在原審之辯護人尚有何證據請求調查時，上訴人及其在原審之辯護人均供稱「無」（見原審卷第五四頁）；乃上訴人於法律審之本院，始主張原審應委請專業機構鑑定其當日駕車之速度及衝撞力道，是否足以致站立在其駕駛之自小客車左前車頭與加油機間之莊漢銘死亡，而據以指摘原審調查證據尚未完備云云，要非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決已說明本件加油機若受衝撞而引發火災或爆炸，雖可能波及上訴人，但上訴人斯時係在車內，受車體之保護，其受損害之可能與嚴重程度，顯然小於在場毫無防備之莊漢銘，更遑論上訴人尚可逕行駕車離去。況上訴人於案發當時正處於情緒激憤之狀態，此觀諸其一度離去後，猶不肯善罷干休，又帶同多名男子前來毆打莊漢銘可見一斑，其因情緒激動，遂不顧後果而駕車衝撞，並非無由。再者，上訴人與莊漢銘雖無重大恩怨，惟因一時氣憤頓起殺意而殺人致死者，亦非少見，上訴人確因與莊漢銘因上開細故而發生毆打糾紛，並萌生開車衝撞莊漢銘致死之不確定殺人故意，上訴人稱其無殺人犯意云云，不足採信等語甚詳（見原判決第八頁倒數第四行至第九頁第八行），核其論斷與經驗及論理法則無違。另因上訴人在原審之辯護人為上訴人辯護稱：若上訴人有意衝撞莊漢銘，理應直接衝撞，莊漢銘即無法閃避，且開車衝撞加油機會引起爆炸，上訴人亦無法倖免，上訴人應不致如此云云。原審為駁斥上開辯解為不可採，而說明加油機若受衝撞而引發火災或爆炸，固可能波及上訴人，但上訴人斯時係在車內，受車體之保護，其受損害之可能與嚴重程度，顯然小於在場毫無防備之莊漢銘等語（見原判決第八頁倒數第八行至倒數第一行），並未認定上訴人以自用小客車衝撞上訴人及加油機會引起爆炸，僅認定加油機內存有汽油，上訴人駕駛自用小客車之猛力撞擊行為可能使汽油外溢，引起火災，導致遭夾在車頭與加油機間之人無法脫逃，而造成死亡結果等語（見原判決第一頁倒數第三行至第二頁第二行）。上訴人曲解原判決之意旨，以原判決認定上訴人之行為會引起爆炸，與中油高雄營業處稱：「由於加油站為開放空間，非密閉場所，其火災引發爆炸之機率較低。」等語不符，而指摘原判決認定其有殺人之不確定故意有誤云云，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、原判決已敘明依一般加油站配置，車輛自右側入口駛入加油道，離開時只須直接向前往左側出口離開即可。本件上訴人駕車撞倒加油機後，亦隨即往加油站左方出口處離去一節，已據證人 謝成功 於第一審審理時證述明確，並有監視器錄影翻拍照片在卷可按，上訴人若欲離去，何須倒車再向右迴轉？況上訴人與莊漢銘發生扭打時，莊漢銘將上訴人推開後，已無進一步之攻擊行為，反係上訴人又再度走向莊漢銘，經莊漢銘察覺後再次將其推開等情，亦經原審勘驗案發當時之監視器錄影畫面屬實。本件係上訴人先因細故欲毆打莊漢銘，經莊漢銘抵擋反擊後，雙方爭執原已告一段落，上訴人卻仍窮追不捨，一再主動挑釁，更未見有何必須驚慌逃離之情事。綜合莊漢銘、謝成功、證人 孫馬旗 之證詞及現場監視器錄影畫面，堪認上訴人當時確係駕車衝撞莊漢銘及加油機，上訴人辯稱其係因驚慌欲逃離而誤踩油門云云，顯係飾卸之詞，不足憑信等語綦詳（見原判決第七頁倒數第十一行至第八頁倒數第九行），核其論斷，亦與證據法則無違。上訴人猶執陳詞，以其僅係欲恫嚇莊漢銘，並無殺人之故意云云，而指摘原判決不當，仍非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年十一月十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官宋祺法官林英志法官劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十一月二十三日
G