臺灣臺北地方法院98年度訴字第266號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴字第266號刑事判決

裁判日期：民國98年11月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決98年度訴字第266號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人廖肇衍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第20926號、98年度偵字第3092號），本院判決如下：
主文甲○○持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案甲基安非他命貳包（合計驗餘淨重陸捌點陸陸公克）均沒收銷燬，空包裝貳個（合計重貳公克）均沒收。又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案甲基安非他命捌拾伍顆（合計驗餘淨重貳貳點伍壹公克）均沒收銷燬，空包裝壹個（重壹公克）沒收。應執行有期徒刑壹年肆月。扣案甲基安非他命貳包（合計驗餘淨重陸捌點陸陸公克），又捌拾伍顆（合計驗餘淨重貳貳點伍壹公克）均沒收銷燬；空包裝貳個（合計重貳公克），又壹個（重壹公克）均沒收。
事實甲○○前於民國94年間，因偽造文書案件，經臺灣基隆地方法
院以94年度訴字第901號判決判處有期徒刑5月，95年4月14日易科罰金執行完畢。其明知安非他命為毒品危害防制條例所列第二級毒品，不得非法持有，竟於97年9月11日下午3點左右，在臺北縣三重市○○○路堤防旁，以新臺幣（下同）12萬元之價格，向真實姓名年籍均不詳綽號「 小徐 」之成年男子購買安非他命2包，藏放於其所有之背包內而持有之。嗣於97年
9月11日晚間9點40分左右，甲○○與 林豐正 前往臺北市○○區○○○路○○○巷○○號7樓訪友，於步出前址電梯時，為臺北市政府警察局中山第一分局中山一派出所（下稱中山一派出所）警員丙○○（現調任該分局警備隊）、乙○○、丁○○當場自甲○○之背包內扣得前述甲○○所有之安非他命2包（合計淨重68.83公克，驗餘淨重68.66公克，空包裝2個合計重2公克），始知上情。
甲○○另於97年9月23日下午11點左右，在臺北市○○區○○
○路與長春路口附近橋下停車場，以9000元之價格，向真實姓名年籍均不詳綽號「C」之成年男子購買安非他命90顆，藏放於其所有之背包內而持有之。嗣於97年9月25日晚間10點左右，甲○○自臺北市○○區○○○路○○○巷○○號步出大樓時，適遇前次查獲其持有安非他命之中山一派出所警員丙○○、乙○○，甲○○遂於有偵查犯罪職權之公務員知悉前，向前往處理現場之警員丙○○、乙○○當場承認持有俗稱「公雞」之毒品，並打開其所有握於手中之安非他命86顆（合計淨重22.78公克，驗餘85顆合計淨重22.51公克，空包裝重1公克）交出，始知上情。
案經臺北市政府警察局中山第一第分局先後移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外
，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件公訴人及被告甲○○、辯護人於本院準備程序及審判程序中對於本案相關證人於偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據。
認定事實所憑之證據及理由㈠事實欄部分之事實，除據被告甲○○坦承外，扣案之白色晶
體2包（合計淨重68.83公克，空包裝2個合計重2公克），經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，均含有甲基安非他命成分，屬毒品危害防制條例第2條第1項第
2款第二級毒品之安非他命等情，有該97年9月23日刑鑑字第0970139042號鑑定書（97年度偵字第20926號卷第66頁）可證，且與證人即97年9月11日與被告同行之友人林豐正、查獲本件犯行之警員丙○○、乙○○之證言相符，已足以擔保被告自白之任意性。
㈡被告雖坦承其於97年9月25日遭查獲持有扣案橘紅色圓形藥錠
之事實，但辯稱：其購入時不知道是搖頭丸，出賣的人說是「公雞」，就是吃了比較不會想睡覺（本院卷第107頁）云云。
本院認為：被告於97年9月23日至9月25日期間持有安非他命之事實，除據被告坦承外，扣案橘紅色圓形藥錠86顆（合計淨重22.78公克，空包裝重1公克），經刑事警察局鑑定結果含有微量甲基安非他命成分之情，有該局97年10月20日刑鑑字第0970148469號鑑定書（97年度偵字第3275號卷第50頁）可證，且與證人即查獲本件犯行之警員丙○○、乙○○之證言相符，足堪認定。又被告於本院審理時雖辯稱因為工作忙碌，要提神，賣方就拿扣案圓形藥錠予其收受，惟於檢察官訊問時供稱：其晚上睡不好，所以才買搖頭丸，因為聽說搖頭丸有類似安眠藥的作用，本來只要買10顆，藥頭說買100顆比較便宜，但其錢不夠，所以用9000元買90顆，搖頭丸有分很多種，比較好的是YSL、007、普拿疼等，價格都在6、7000元左右，其買的是類似安眠藥作用的，比較便宜（97年度偵字第3275號卷第35頁），於本院審理時亦供稱：賣方向其介紹說他有在賣很流行的5566，也是一種搖頭丸，1顆400元，其告以不要該種，因此就拿扣案這種，說1顆100元（本院卷第109頁反面）等語。則依被告前述供述觀之，被告對於相類毒品之分類、價格知之甚稔，對於自己購入扣案橘紅色圓形藥錠之目的，前後復大相逕庭，所為關於購買時僅表示要「吃了比較不會想睡覺那種」，而不知購入者係何物之辯解，自難採信。況依被告自承：該名賣方是在酒店認識，知道他有在賣搖頭丸之類的毒品，之前就有向其介紹說他有在賣很流行的5566（同頁）可知，被告乃因知悉真實姓名年籍均不詳綽號「C」之成年男子係在販賣毒品，而欲向之購買，不論其對於所購毒品之精確成分、純度等是否明確知悉，亦不論所持有之毒品實際純度如何（97年9月25日扣得之橘色圓形藥錠86顆，僅檢出微量甲基安非他命，其次為第三級毒品4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺，純度約2%，純質淨重約0.45公克），其主觀上既均有持有第二級毒品之意，客觀上亦確有持有第二級毒品之行為，即與刑法第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件合致。
㈢綜上所述，本件證據明確，已可認定被告有事實欄所載2次持有第二級毒品犯行，均應依法論科。
論罪科刑之依據㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二
級毒品罪。其持有之第二級毒品甲基安非他命合計淨重分別為
68.83公克，22.78公克，均已逾「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款、第2項所定除去包裝後淨重10公克以上之標準，依毒品危害防制條例第11條第4項，加重其刑至2分之1。又被告曾有如事實欄所述之犯罪科刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內再因故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，各依法加重其刑，並均遞加重之。
㈡自首：刑法第62條所規定自首，以對於未發覺之罪向有偵查犯
罪職權之機關或人員投案，並接受裁判為要件，此所謂之發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祗須有確切之根據得為合理之可疑，即足當之，最高法院著有84年度臺上字第4722號號判決意旨可參。
⑴證人丙○○本院審理時結證稱：97年9月11日當時其是中山一
派出所警員，之前接獲民眾線報說該臺北市○○○路○○○巷○○號該大樓都是出租套房，一進去就聞到毒品K他命的味道。一般施用毒品都是晚上，所以當天晚上8點多就到該棟大樓前，然後針對整棟大樓去巡察看有無K他命的味道，沒有特定查緝對象。K他命的味道很臭，不會形容，但聞到就覺得那是怪味道。其與乙○○、丁○○剛開始是分樓層巡察，到7樓時會合，看到被告及另外一位男性從7樓電梯出來，看到其3人就想要閃回電梯裡，行跡也很可疑，就請他們出來電梯口，出示證件以供盤查。他們出示證件時很緊張，其要求被告把背包打開受檢，被告沒有打開，其問被告是否可以看包包，被告說可以，其就將包包打開，打開後直接看到白色晶體的東西，是用透明夾鏈袋還是用信封袋裝著已經忘記了，其記得沒有分裝，好像是1還是2包，其問被告那白色晶體是什麼，被告剛開始沒有說，支支吾吾後才說是安非他命，其看到白色晶體時不能確定是安非他命還是K他命，但直覺是毒品（本院卷第105頁至第106頁）。證人乙○○於本院審理時結證稱：打開包包後是發現信封袋，信封袋是鼓起來，沒有封口，從信封袋口可以看出是包著白色晶體的東西，其等問被告那白色晶體是什麼，被告剛開始支支吾吾的，後來才說是安非他命，從2個信封袋各拿出1包透明晶體的東西，坦承那是安非他命（同卷第106頁至第107頁）等語。由證人丙○○、乙○○前述證言可知，證人丙○○、乙○○於97年9月11日發現被告之背包內有疑似毒品之白色晶體時，對被告持有毒品之犯行已有確切之根據而得有合理之可疑，被告於證人丙○○、乙○○發現白色晶體，並經追問後，始承認該2包白色晶體係安非他命，參照前述說明，自不符自首之要件。
⑵證人丙○○另證稱：97年9月25日當天是在執行平常的專案勤
務，準備要進入該棟大樓查，但還沒有進去就碰到被告，因為上次查獲過他，所以認識他，就直接問被告今天有無帶東西，意思是有無帶毒品，被告剛開始也是回答沒有，但他手上握著
1個塑膠袋，所以請他打開，在他還沒有打開之前，就向其承認是搖頭丸，被告是用術語稱呼，但實際上用什麼術語，已經忘記了。在被告還沒有打開手之前，其沒有懷疑被告所持有的可能是毒品，因為其認為被告曾在同一棟大樓被查獲過，應該沒有那麼笨，其只是要求被告把手上的東西供其檢視而已（本院卷第105頁反面至第106頁）。證人乙○○則證稱：被告一邊打開手，一邊說是搖頭丸，當時所說的術語是用臺語說「丸仔」等語。被告雖辯稱其當時係向證人丙○○、乙○○稱是「公雞」（同卷第107頁），惟不論被告當時使用何種術語稱呼扣案橘紅色圓型藥錠，均不影響自首之認定。據此，被告97年
9月23日至25日該次持有安非他命犯情，於其未被有偵查犯罪職權之公務員發現前，即向警員丙○○、乙○○當場坦承其持有安非他命之事實，合於自首之要件，依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並先加後減之。
㈡公訴意旨另以被告先後2次購入扣案安非他命，均係以販賣為
目的，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級罪嫌。然而：公訴人所引被告坦承持有安非他命之供述、證人林豐正之證述、扣案安非他命及刑事警察局鑑定書等證據，雖能證明被告持有安非他命之行為，惟被告持有之目的，或係基於施用之目的，或係意圖營利而販入，或為單純持有，抑或意圖販賣而持有，其原因非僅止於販賣一種，本不得僅因被告持有安非他命之客觀事實，遽行推測必定係基於販賣之意思而持有。被告持有之安非他命2包（白色晶體）合計淨重68.83公克，純度約93%，純質淨重約64.47公克，雖較一般單純施用毒品者持有安非他命之數量為鉅，安非他命86顆（橘色圓形藥錠）合計淨重亦有22.78公克之多，惟一次大量購買毒品較之每次少量購入可獲得更多優惠，乃為眾所周知之事實，被告向「小徐」之男子購入扣案安非他命之行為，倘無其他積極事證可佐，或所扣得之毒品數量明顯超過一般單純施用毒品者所可能持有之數量，一般人一望即可判斷並非單純供己施用（例如或查獲數公斤安非他命），自不得僅憑持有數量較多，遽而推測被告係基於販賣之意而購入。公訴人所舉證據不足以證明被告有起訴書所指販賣安非他命犯行。惟販賣第二級毒品罪係以持有第二級毒品為其基本犯罪事實，故被告持有第二級毒品之行為，亦在檢察官起訴事實範圍內，本院自應予以審理，且因持有第二級毒品原屬販賣第二級毒品之低度行為，本院已於審理期日踐行刑事訴訟法第95條第1款告知罪名之程序，亦無變更起訴法條之必要，併此敘明。
㈢本院審酌被告雖自白部分犯行，但97年9月11日持有之安非他
命2包合計淨重68.83公克，數量甚鉅，97年9月23日至25日持有之安非他命86顆合計淨重22.78公克，且甲基安非他命含量甚微等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案甲基安非他命2包（合計驗餘淨重68.66公克）及驗餘85顆（合計淨重22.51公克）均屬第二級毒品，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。甲基安非他命之空包裝2個（合計重2公克）、又1個（重1公克）均有防止甲基安非他命裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，為供被告持有安非他命所用之物，且均屬被告所有，已經其供承在卷，均依刑法第38條第1項第2款沒收之。
適用之法條：刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制
條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第
1項第2款。本案經檢察官沈志成到庭執行職務中華民國98年11月17日
刑事第15庭審判長法官廖紋妤
法官黃桂興法官邱蓮華上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉宜玲中華民國98年11月17日附錄論罪科刑之法條毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。