裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第810號刑事判決
裁判日期：民國103年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第810號上訴人即被告 邵秀金 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
3年度訴字第627號中華民國103年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度毒偵字第983號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實
甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以91年度毒聲字第1535號裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，經同院以92年度毒聲字第186號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國93年11月27日執行完畢，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於93年12月14日以93年度戒毒偵字第287號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件兩案，分別經同院以94年度訴字第848號判決判處應執行刑有期徒刑1年2月、同院以94年度訴字第1625號判決判處應執行刑有期徒刑1年4月，經減刑後之應執行刑為有期徒刑8月確定，於96年9月
5日執行完畢，再因施用毒品案件，經同院以97年度訴字第
657號判決判處應執行有期徒刑10月確定，與另案接續執行後，於100年9月2日假釋出獄，甫於102年10月20日假釋期滿執行完畢。甲○○未戒除毒癮，於103年6月3日晚上某時，在臺南市○○區○○路○○○號2樓房間內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年6月5日，警方通知甲○○至臺南市政府警察局接受調查，經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應而查獲。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，
逕行判決。刑事訴訟法第371條定有明文。本案審判期日傳票於103年11月14日合法送達被告（審判期日為103年12月
9日週二），被告於103年12月5日週五親赴本院遞狀，表示審判期日當日另有要事，需前往外縣市辦理，請本院另訂審判期日，此有送達證書及刑事請假狀可參，本院審酌被告於收受傳票後，未向本院為任何意思表示，直至開庭前的兩個工作日（扣除周末例假日兩日），始到院遞狀表示請假，且未載明因何具體事由無法遵期到院，復未提出任何書面證明，或予本院任何電話之口頭說明，再參被告有通緝之前科紀錄，故認被告的請假難脫拖延訴訟之嫌，難認其不到庭有何正當理由。被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，合先敘明。
㈡上述犯罪事實，有正修科技大學超微量研究科技中心103年
6月20日尿液檢驗報告、臺南市政府警察局刑事警察大隊採集尿液姓名對照表、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官93年戒毒偵字第287號不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，復有被告於警詢、及原審審理中之自白筆錄可明。
被告之自白與上述證據資料均相吻合，自屬可信。
㈢毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、
100年度第1次刑事庭會議決議可資參照。被告於92年、93年間，既經觀察勒戒及強制戒治後，於94年、97年間又再犯施用毒品罪，經法院判刑確定在案，已如前述，是被告於觀察勒戒後5年內已再犯，於本案自應依法論處，當無觀察勒戒5年後再犯規定之適用。本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告因犯施用毒品等罪，經判處有期徒刑在案，接續執行後，於100年9月2日假釋出獄，甫於102年10月20日假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、上訴駁回之理由㈠原審以被告犯罪事證明確，且為累犯，因予適用毒品危害防
制條例第10條第1項、刑法第47條第1項等規定，予以論罪科刑，並審酌被告多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄，再犯本案，顯見其惡性較重且難以戒除毒癮，惟其所犯屬自戕性行為，且犯後已坦承犯行，態度良好，並審酌被告教育程度為高中畢業、家庭生活狀況，及檢察官具體求刑量處有期徒刑10月等一切情狀，量處被告有期徒刑10月，其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨略以：
⒈被告原有成癮之事實，業於102年9月18日起，至國立成功
大學醫學院附設醫院接受美沙酮替代治療，現仍持續中，惟原判決未於理由中交代不給予被告 美沙童 替代治療，有判決理由不備之嫌。
⒉被告有正常工作，被告擔心若入監服刑，即無法繼續工作，
亦無法養育被告母親，及扶養被告之孫，犯罪之情狀可資憫恕，認宣告法定最低刑度，猶嫌過重，應依刑法第59條規定減輕其刑，原判決未交代何以不予採信，有判決理由不備之嫌。
⒊被告於100年假釋期間，每3月至復興派出所驗尿，皆無毒
品反應，被告聲請向復興派出所函調相關資料，原審卻未予調查，判決違背法令。
㈢然查：
⒈犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指
定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭)為不付審理之裁定。但以1次為限。毒品危害防制條例第21條定有明文。條文第1項所稱「依前項規定治療中經查獲」，依其文義，應係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。如行為人於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，再度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用（最高法院99年度臺上字第2988號刑事裁判參照）。被告抗辯其於102年9月18日至醫院接受美沙酮治療迄今，縱係屬實，然本案的犯罪時間係103年6月3日，顯係在被告接受美沙酮治療期間內再犯而經查獲，非係接受美沙酮治療前所犯，於治療期間經查獲，當無前述毒品危害防制條例第21條規定之適用。此部分事證甚為明確，原判決理由未予交代，當無判決理由不備之違法。
⒉被告抗辯其有正當工作，且有母親及孫子待照養，然被告的
家庭生活狀況，已經原審審酌如上，復依被告於警詢所供，其犯案動機係因心情不好，壓力太大所致，足見被告的工作情形及照養親屬的親情感受，並未使其遠離毒品，縱使其感受壓力，致再犯施用毒品罪，亦難認其犯罪情狀有何可資憫恕，科以法定最低刑度猶嫌過重之處，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。此部分未適用法則之理由，相當明確，原審未於判決理由中交代，亦無判決理由不備之違法。
⒊被告另主張其於假釋期間經採尿均無毒品反應之情，與本案
犯罪情節及量刑資料無關，且觀之原審筆錄，被告於原審並未聲請調閱派出所採驗尿液之相關資料，原審未予調查，顯無應調查之證據未予調查之違法。被告於上訴狀表明聲請調查，本院認無調查之必要，於此駁回。
五、綜上，被告上訴之理由，均不成立，其上訴為無理由，自應予駁回。
六、應適用之法律依刑事訴訟法第368條、第371條，作成本判決。
中華民國103年12月19日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官張瑛宗法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國103年12月19日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。