裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年侵上訴字第39號刑事判決
裁判日期：民國104年03月03日
裁判案由：強制猥褻
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度侵上訴字第39號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告蔡裕躍選任辯護人邱創典律師（扶助律師）上列上訴人因被告強制猥褻案件，不服臺灣雲林地方法院103年度侵訴字第22號中華民國103年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第3458號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序部分
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書為避免被害人之身分遭揭露，關於被害人、被害人之祖母、被害人之母等人之姓名、年籍等資料，因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依前揭規定，僅記載代號Ａ女、Ｂ女、Ｃ女，渠等之真實姓名、年籍均詳卷（見原審密卷第1-3頁）。
二、關於證據能力方面按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。且縱未經合法調查，亦僅屬訴訟程序違背法令，於判決結果尚不生影響（最高法院100年度臺上字第2980號、第5282號判決意旨參照）。本件經本院審酌卷內有關證據後，認為尚無法證明公訴人起訴之犯行（詳見下述）而諭知被告無罪之判決，則依上開說明自無須於理由內論敘說明相關傳聞證據是否例外具有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、公訴意旨略以：被告蔡裕躍明知代號0000-000000號之女子（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）係未滿7歲之幼童，性觀念未臻成熟，竟於103年4月14日16時許，在雲林縣○○鄉之某○○廟內，見在廟內嬉戲之Ａ女天真可愛，即基於加重強制猥褻之犯意，趁無人注意之際，將Ａ女喚到身邊後，徒手隔著褲子撫摸Ａ女之下體，Ａ女受驚後邊哭邊逃離現場，為其祖母即代號0000-000000Ａ之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）發現，即將之帶回家中。Ａ女並於稍後與其母即代號0000-000000Ｂ之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ｃ女）一同前往購物時，告知Ｃ女上情，始查知全情，因認被告涉犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者」，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。且證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，無具結能力之幼童多具有很高之可暗示性，其陳述可能失真，縱施以交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，因而仍須調查其他證據。又被害人、告訴人係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，實係因該等證人或因有利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應調查其他必要之證據（最高法院52年臺上字第1300號判例、101年臺上字第6199號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯加重強制猥褻罪嫌，無非係以：Ａ女、Ｂ女、Ｃ女之陳述，及Ａ女之指認資料、蒐證照片2張，及雲林縣警察局斗六分局103年10月13日雲警六偵字第1031001601號函暨所附Ｂ女之真實姓名對照表、現場勘查照片10張及查訪紀錄表等為其論據。
四、訊據被告固坦承其於103年4月14日及15日連續2天有前往上開○○廟乙節，惟堅決否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：伊沒有摸Ａ女的下體等語。
五、經查：
㈠、訊據被並不否認於103年4月14日及15日連續2天有前往上開○○廟乙節，佐以Ａ女於偵查中之指述及指認（如Ａ女指認犯罪嫌疑人紀錄表及原審103年10月20日勘驗筆錄各1份所示，見他字卷第7頁、警卷第13-14頁、原審卷第35頁），此部分固能認定被告於前開時間身處案發現場，至於有無涉犯起訴書所載之犯行，仍須有其他積極之證據。
㈡、性侵害案件，因被害人一般係處於弱勢地位，故刑法及其相關特別法令就此種案件之訴訟程序進行及被害人人別資料等均設有特別規定，加以保障其人格以防有二次侵害之虞。告訴人之告訴（被害人之指訴亦同），係以使被告受刑事訴追為目的，其在訴訟利害關係上，與被告處於絕對相反之立場，故告訴人雖以證人之身分就其本身之被害事實予以陳述，惟其陳述須本身無瑕疵可指，且須有足夠之補強證據擔保其陳述之內容確實與事實相符，達於一般人均能確信其為真實而無合理懷疑之程度，始得採為斷罪之證據。至於告訴人對於其本身被害事實陳述次數之多寡，及其前後陳述之內容是否一致，與其陳述內容是否真實並無關聯性，不能資為其陳述是否與事實相符之判斷依據，俾對被告人權亦得兼顧。（最高法院98年度臺上字第2367號判決要旨）。查：Ａ女於偵查中指述：「（問）叔叔為何把妳拉到廟裡亂摸妳尿尿地方？（問）他沒有講話，他摸一下下就出去了。（問）他是妳走過去摸妳還是叫妳過來摸的？（答）是叫我過來之後摸我，那時他叫我坐下，他站著，他摸我尿尿地方，我就哭了，就趕快跑。（問）他是怎麼叫妳過去的？（答）他沒有說。」（見他字卷第7頁、第10-11頁）。然細繹Ａ女前開指述內容，關於被告究竟如何叫喚Ａ女過來身邊及Ａ女在受到驚嚇後是否還有看到被告離去乙節，先稱「被告沒有講話，他摸一下下就出去了」（Ａ女應有看見被告離去），又稱「被告叫伊過來之後摸伊，伊就哭了，就趕快跑」（受驚嚇即刻跑走，沒有看見被告離去），再於檢察官追問到底被告如何叫伊過來身邊，Ａ女又稱「他沒有說」，由前開Ａ女之指述乙觀，被告究竟於猥褻行為前，有無以及如何叫喚Ａ女，Ａ女遭猥褻後被告如何離去等重要情節，均前後矛盾、反覆不一致，顯有瑕疵可指。再者，Ａ女於檢察官訊問時年僅4歲，雖依法無須具結，然檢察官竟漏未告知Ａ女應當據實陳述（見他字卷第3頁），參以該年齡之幼童大多具有很高之可暗示性，其記憶與陳述能力均可能失真，Ａ女指述之內容更應審慎評價。另就訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言，上開疑點，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，即亟須補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，自不得依Ａ女指訴被告有隔著褲子撫摸伊尿尿的地方，採為斷罪之唯一依據至明。
㈢、次按供述證據，常受限於供述人之察覺、認知、記憶、表達、誠實、抗壓、與記錄人之理解、書寫等主、客觀條件，故單一之供述證據，實不足以形成正確之心證，必須有賴其他證據予以補強；又雖然所補強者，不以對於供述證據之全部為必要，其若祇針對部分，尚非不可，但必須具有某程度之質量或份量，在客觀上可獲普遍之認同，始謂充足。因此，在無被告之自白（無論全部或重要之基本部分）情況下，僅有告訴人之片面陳述，別無其他證據作為該指訴之補強證據，應認檢察官之舉證尚嫌不足。Ｃ女於原審審理時證述：那天剛好下班回家，要載女兒出去買晚餐，女兒跟我說有一個變態摸她下面。還有說那個人，他有要拿棒棒糖拿給他吃。之後叫朋友跟我去醫院作檢查，就下面紅紅的等語（見原審卷第52-53頁），而Ａ女該日前往醫院診斷，檢查結果並無明顯外傷，此有國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷足參（見警卷彌封袋），此部分之證據尚無從擔保Ａ女證述之真實性。除此之外，Ｃ女之證述係聽聞自Ａ女之轉述，加上自己之臆測及價值判斷，並非親自體驗經歷之事實，Ｃ女證言內容之本質仍為Ａ女之陳述，要屬傳聞證據無疑，不得採為證罪之基礎。況Ａ女於偵查中指述：他是摸我尿尿的地方。那時穿褲子。沒有伸進去，摸外面。他不是戳我下體，是摸的等語（見他字卷第7、10頁），Ｃ女於審理中竟證稱：我女兒說他有把她的褲子掀開，伸進去摸等語（見審理卷第54頁反面）。另遭猥褻後之反應Ａ女係指述如前述㈡，而Ｃ女卻證稱：好像用橡皮筋彈他等語（見原審卷第54頁反面）。再者，Ｃ女一直無法確認知悉Ａ女告知伊遭人猥褻之時間（見原審卷第55-58頁），是Ｃ女之前揭證詞尚不足以佐證Ａ女上開證述遭被告猥褻之事實。
㈣、又雖被害人於遭受侵害同時或甫發生之際，向他人為驚駭或激動之表達，他人本諸其就被害人驚駭或激動之親身感受而為證述，則非傳聞（參見最高法院96年度臺上字第606號判決意旨）。Ｂ女於偵查中雖證稱：Ａ女從廟裡哭出來等語（見他字卷第5頁），然兒童會哭泣之原因不等，無從驟認Ａ女係因遭被告猥褻而哭泣。參以Ｂ女於偵查中復證稱：我有問Ａ女為什麼哭，是跌倒、騎腳踏車跌倒，Ａ女說沒有等語（見他字卷第5頁）。倘Ａ女果在廟內遭被告猥褻，面對親人詢問哭泣之理由時豈有不迅速告知上情，一吐不快。然Ａ女除不將上情告知詢問之祖母外，回家後，亦未馬上告訴母親，直至母親帶伊前往買飯時，方吐上情，其間Ａ女之表現並未與平常不同，此經Ｂ女、Ｃ女證述在卷（見他字卷第10頁、原審院第52頁、第58頁背面），凡此，均與一般幼女遭不明他人猥褻後，應馬上反應、告知至親，其後並有之痛苦、焦慮、不安反應不同。
㈤、至於其餘公訴人引為證明本案犯罪事實之證據部分：Ｂ女、Ｃ女於其餘於偵查、原審審理時證述Ａ女遭猥褻之過程係聽聞自Ａ女之轉述，加上自己之臆測及價值判斷，並非親自體驗經歷之事實，Ｂ女、Ｃ女證言內容之本質仍為Ａ女之陳述，要屬傳聞證據無疑，不得採為證罪之基礎。被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，始終否認對Ａ女為猥褻行為，自難資為認定被告犯罪之依據；而Ａ女、Ｂ女、Ｃ女之性侵害案件真實姓名對照表、性侵害犯罪事件通報表，僅可證明Ａ女、Ｂ女及Ｃ女之真實姓名、年籍，警方受理報案後之通報作業，均無從作為對被告不利認定之證據；蒐證照片2張（見警卷第5頁），只能證明被告所騎乘之腳踏車外觀、顏色；雲林縣警察局斗六分局103年10月13日雲警六偵字第1031001601號函文（見原審卷第19-25頁），係員警經勘查案發地廟宇暨該廟附近路邊均無裝設監視器，無法提供相關監視器畫面等語；照片10張則為○○廟外觀，另所附查訪紀錄表則是記載○○廟○姓主委陳述該廟宇內、外均無裝設監視器乙節，均無從證明或補強Ａ女上開指述內容之真實性。另內政部警政署刑事警察局103年9月15日刑生字第1030078072號鑑定書鑑定結果謂：「被害人外陰部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢視，未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，經萃取DNA檢測，未檢出男性Y染色體型別。被害人陰道抹片，以顯微鏡檢視，未發現精子細胞」等語（見原審第68頁），是Ａ女於報案當日提出之Ａ女身體之微物跡證並無法證明是否有被告之DNA，故均不足以佐證Ａ女有遭被告強制猥褻，亦無從作為對被告不利認定之證據。
六、綜上所述，本件Ａ女之指訴並非無瑕疵，亦無就其他方面調查認其所述確與事實相符，具獨立證據價值之補強證據存在，檢察官所舉其餘證據仍不足以使本院排除合理性之懷疑，以形成被告犯有如起訴書所指被告犯行之確切心證。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有檢察官所指對Ａ女為強制猥褻犯行，被告被訴猥褻犯行確屬不能證明，基於無罪推定法則，自應為無罪判決之諭知。從而，原審認為被告被訴犯罪不能證明，諭知被告無罪判決。本院核其認事用法均無不當，檢察官上訴意旨所指摘各節，經查亦非有據，俱如前述，是檢察官提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
參、適用法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國104年3月3日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳連發法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制）。
書記官黃玉秀中華民國104年3月3日附錄法條：
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。