裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第109號刑事判決
裁判日期：民國104年06月30日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第109號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告盧忠義上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第13445號），本院判決如下：
主文戊○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、戊○○經營址設高雄市○○區○○路○○○號之「○○美容坊」，對於店內所僱用之小姐會在店內與客人合意猥褻行為以賺取報酬之事實，預見其發生而不違背其增進店內營收之本意，遂基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，於民國103年5月14日下午9時許，容留成年男客甲○○進入該店消費，與成年小姐范○○合意以新臺幣（下同）1,500元由范○○與甲○○為「半套」（以手撫弄男客性器直至射精）猥褻之行為。嗣經高雄市政府警察局小港分局（下稱小港分局）員警於同日下午9時30分許，至上址執行臨檢勤務，因而查悉上情。
二、案經小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人、共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本案下列所引用之供述及非供述證據，業經依法踐行調查證據程序，公訴人、被告戊○○均不爭執各該證據之證據能力（見本院104年度訴字第109號卷，下稱訴字卷，第13至14頁），且至言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其為「○○美容坊」負責人，該店之消費方式為：「泰式推拿，每90分鐘600元；精油按摩，每60分鐘700元，2小時1,200元」，並與店內小姐約定服務收入之7成由小姐取得、3成由被告取得；於103年5月14日下午9時許，男客甲○○確實到該店消費，並由店內小姐范○○為精油按摩服務。惟矢口否認有何圖利容留猥褻之犯行，辯稱：伊之前是「○○美容坊」的客人，知道該店小姐沒有從事色情按摩，後來伊將店盤下來後，也有跟店內繼續留下來的小姐告知店內規定只能做純按摩，不能從事半套性服務，如果小姐要跟客人做，要到外面去做，不能在店裡面做；伊每半個月結帳一次，只有結帳時才會到店內，帳冊上的款項是小姐自己記載，都是按摩的收入、沒有不正常的款項；小姐幫客人按摩時，伊不會去查看他們在做什麼；伊相信范○○沒有幫甲○○為「半套」之猥褻行為，伊並無圖利容留猥褻之犯行云云。經查：
（一）被告為「○○美容坊」之負責人，該店之消費方式為：「泰式推拿，每90分鐘600元；精油按摩，每60分鐘700元，2小時1,200元」，每次服務收入之7成由小姐取得、3成由被告取得。范○○為該店聘請之小姐，103年5月14日下午9時許，男客甲○○到該店消費，由范○○接待並提供精油按摩服務等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時供承在卷（見小港分局解送人犯報告書，下稱警卷，第3至4頁；高雄地檢署103年度偵字第13445號卷，下稱偵字卷，第18至20頁；本院104年度審訴字第111號卷，下稱審訴卷，第13至16頁；訴字卷第12至14、40、62至65頁），核與證人即當日消費之男客甲○○於警詢、偵查及本院審理時之證述（見警卷第7至9頁、偵字卷第38至40頁、訴字卷第50至60頁）、證人即店內小姐范○○於警詢、偵查時之證述（見警卷第5至6頁、偵字卷第18至22頁）、證人即店內小姐丙○○於警詢、偵查及本院審理時之證述（見警卷第1至2頁，偵字卷第4、18至20、43至44頁，訴字卷第31至39頁）等語均相符，並有現場蒐證照片8張（見警卷第29至32頁）、小港分局103年5月14日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、無應扣押之物證明書（見警卷第22至24頁）、小港臨檢紀錄表（見警卷第28頁）、高雄市政府102年10月18日高市府經商商字第00000000000號函暨檢附之商業登記抄本（見警卷第47至48頁）、丙○○與甲○○間之LINE對話紀錄3張（見偵字卷第43至44頁）、檢察官勘驗筆錄（見偵字卷第43至44頁）、小港分局104年3月11日高市警港分偵字第00000000000號函暨檢附之小港分局103年5月14日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、無應扣押之物證明書（見訴字卷第15至20頁）等資料在卷可稽，堪認為真實。
（二）被告雖以前詞置辯，然查：⒈證人即當日消費之男客甲○○於警詢、偵查及本院審理時
證稱：伊知道「○○美容坊」之精油按摩1小時700元、2小時1,200元，但伊去消費時有加半套性服務總計1,500元；伊總共到「○○美容坊」消費過3次，第1次只是單純去作精油按摩、消費1,200元，第2次本來也是要按摩，後來臨時想要打手槍，是綽號「 麗麗 」之小姐（即范○○）替伊服務，「麗麗」告訴伊要1,500元，但那次伊只有帶1,200元，所以才跟丙○○借300元，丙○○說願意讓伊賒帳；而103年5月14日案發當日，伊大概是在下午9時許進入該店消費，這次伊也有要求半套性服務，同樣是「麗麗」幫伊服務，過程中「麗麗」先拿紙內褲給伊換穿後幫伊按摩，之後「麗麗」就將內褲脫到膝蓋處幫伊打手槍，「麗麗」本人沒有脫衣服、但可以摸她的胸部，伊射精後「麗麗」用衛生紙幫伊擦拭後拿去丟掉；小姐都是服務完後才收費；案發當天伊到該店要請小姐幫伊作半套性服務，但還沒有打算還丙○○300元，所以只帶了1,500元，後來伊還來不及付款給「麗麗」時，警察就來臨檢了等語（見警卷第7至9頁、偵字卷第38至40頁、訴字卷第50至60頁），佐以證人即服務小姐范○○於警詢及偵查時證稱：伊在「○○美容坊」從事按摩工作，綽號是「麗麗」，當天甲○○是伊接待的，伊只有幫甲○○推拿，代價為2小時1,200元；伊服務過甲○○幾次，甲○○還欠伊按摩費300元等語（見警卷第5至6頁、偵字卷第18至22頁），證人即服務小姐丙○○於警詢、偵查及本院審理時亦證稱：「○○美容坊」精油按摩收費標準是60分鐘700元、2小時1,200元，服務完才收費；伊之前在別的按摩店工作時就認識甲○○，後來甲○○有一次按摩少300元就跟伊賒帳等語（見警卷第1至2頁，偵字卷第4、18至20、43至4
4頁，訴字卷第31至39頁）。本院審酌證人甲○○可鉅細靡遺描述案發當日與范○○之按摩過程，復就「○○美容坊」之收費價格及付款方式均知之甚稔，且可詳細交代何以積欠丙○○300元及收費款項等細節始末，並與證人范○○及丙○○所述店內收費及欠款300元之情節大致相符；再斟酌證人甲○○既為「○○美容坊」之常客，又係店內小姐范○○之熟客，更與店內小姐丙○○熟識等情，彼此間亦無仇隙，應無無故設詞陷害之理，堪認證人甲○○所述為真。
⒉被告雖辯稱：就證人甲○○所述之按摩時間，小姐不可能
有餘裕替甲○○為半套性服務，蓋甲○○稱當日「麗麗」先幫他按摩約20分鐘後，再幫他打手槍約10分鐘，小姐出去丟衛生紙再進房間也經過10多分鐘，合計已40多分鐘；而甲○○自稱係當日約下午9時5分許進入店內，警察卻是在當日下午9時30分許至店內臨檢，時間相差僅20多分鐘，甲○○所述顯然不實云云。惟本院審酌一般人就時間流逝之認知本有差距，常人專注於時間進行之計算尚與實際時間有所落差，何況證人甲○○其時係接受店內小姐服務，並未專注於時間之計算，證人甲○○之證述顯係以自身主觀上時間進行之認知為依據，實難以其所述為客觀上時間進行之計算；況本院於證人甲○○到庭時曾就其對時間進行之認知進行訊問，於實際時間經過約30分鐘時，其主觀認知僅10餘分鐘（見訴字卷第58頁），堪認其主觀認知之時間顯與實際進行之時間有相當差距，尚難以之據為被告有利之認定。再者，觀諸「○○美容坊」2樓窗戶均設置有不透光窗簾覆蓋，且擺設有鋪設枕頭、棉被之床鋪，並於床鋪四周裝設大型活動窗簾以為遮蔽等情，有現場照片2張可參（見警卷第30頁）；並參酌被告於本院審理時自承：「○○美容坊」以前被警方臨檢過，之前有小姐接客被查獲，伊也被判刑3個月確定等語（見訴字卷第64頁），而「○○美容坊」前確曾遭警方查獲店內小姐從事「半套」性交易之行為，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院103年度簡字第2699號判決在卷可稽（見偵字卷第48頁），堪認被告於接手「○○美容坊」之經營後，仍持續以店內小姐於按摩之際，替男客為「半套」性交易猥褻行為之經營模式。
⒊被告雖另辯稱：伊在接手「○○美容坊」後，曾多次
告知店內小姐在店裡面不可以幫客人做「半套」之猥褻行為，如果小姐要跟客人做什麼要出去外面做，不要在店內從事「半套」性交易；伊到店內收錢時，帳冊上的金額都是正常的按摩費用600元、1,200元，伊都是按帳冊上的金額抽成，並沒有「半套」性服務的費用，伊信任店內小姐，都讓她們自己記帳；甲○○和小姐之間的事是他們私下約定，伊不清楚云云。然參以「○○美容坊」於被告接手經營後，確曾遭警方查獲店內小姐從事「半套」性交易之行為，業如前述，足徵被告明知店內小姐可能從事此等「半套」性交易服務，仍未積極防範處理，而僅要求店內小姐自己負責之態度，顯見被告容任店內小姐范○○於按摩期間從事「半套」性交易之事實，應可認定。況「○○美容坊」之消費方式分為泰式按摩及精油推拿2種，泰式按摩每90分鐘600元、精油推拿每60分鐘700元、2小時1,200元，店內固定消費就是2小時1,200元；按摩服務所得，由店內小姐與被告七三分帳，小姐分得七成、被告分得三成等情，為被告於警詢、偵查及本院審理時自承在卷（見警卷第3至4頁，偵字卷第18至20頁，審訴卷第13至16頁，訴字卷第62至65頁），且經證人范○○於警詢及偵查時證述在卷（見警卷第5至6頁、偵字卷第18至22頁），又證人丙○○於警詢、偵查及本院審理時亦證稱：客人是將錢給小姐，店內小姐再將收的錢記在單子裡，被告跟店內小姐是七三分帳，被告是看單子跟我們收錢等語（見警卷第1至2頁，偵字卷第4、18至20、43至44頁，訴字卷第31至39頁），足見客人至「○○美容坊」消費時，被告係以賺取店內小姐替客人服務所得之三成價金為收入。而本件「○○美容坊」之服務小姐范○○在男客即證人甲○○進入該店消費時，於按摩服務期間以手上下撫摸男客甲○○之陰莖直至射精之猥褻行為與男客甲○○互動，益證該店小姐藉此替客人服務之「半套」猥褻行為，使客人樂於接受店內小姐之挑動而滿足性慾，更提高至該店消費之意願及頻率，此既為「○○美容坊」之經營態樣，則透過此種店內小姐以猥褻行為與男客互動之營業手法，當可吸引有此癖好或興趣之消費者造訪，藉以提昇消費意願，獲取更高之營業所得，顯見被告確係為增加男客來店消費之意願以提高店內營收，意圖營利，藉由容留店內小姐范○○，在該店2樓床鋪上替男客從事按摩服務之際，與男客從事「半套」之猥褻行為，作為吸引男客上門消費，而得以賺取小姐每2小時1,200元之三成費用即360元之利益。準此，縱店內小姐在該店2樓床鋪內從事「半套」猥褻行為所額外收取之費用，被告並未抽頭，亦難憑此遽認被告並無藉此以營利之主觀意圖及客觀行為，被告前揭所辯不足資為對其有利之認定。
（三）綜上所述，被告前開所辯，均屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第231條第1項規定，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；並不以行為人有無指示男女與他人從事猥褻行為為必要；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以行為人實際取得財物或利益，始足當之。經查，本件被告確有意圖營利，容留女子與他人為猥褻行為之事實，縱因本件男客甲○○與店內小姐范○○為「半套」猥褻行為完畢後，即為警持搜索票入店查獲，故未實際給付該日消費金額予店家，亦不影響被告犯行之成立。
（二）次按所謂猥褻，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言（最高法院27年上字第558號判例意旨參照）。本件「○○美容坊」小姐范○○以手上下撫摸男客甲○○之陰莖直至射精之舉止，其目的在刺激及滿足男客之性慾，足以引起普通一般人羞恥或厭惡而侵害性的道德情感，自屬有礙社會風化之猥褻行為。另被告接手經營上開「○○美容坊」，提供該店2樓之隱密床鋪間供小姐與男客進行猥褻行為，所為自已該當刑法第231條第1項所稱之容留行為。
（三）核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪。爰審酌被告正值壯年，不思以正當方法謀取生活上所需，為增加「○○美容坊」之業績等營利目的，竟假藉經營泰式按摩、精油推拿之名，行色情營業之實，而容留店內小姐與男客為猥褻行為以牟取利益，其所為乃為圖一己之私利而敗壞社會善良風氣，所為自不足取，而應非難；並考量被告前於102年間，曾因妨害風化案件，經本院103年度簡字第2699號判決判處有期徒刑3月（未構成累犯），有本院103年度簡字第2699號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，其素行非佳，暨被告犯後矢口否認犯行，未見悔意；兼衡被告為高職畢業之教育程度、自述家庭經濟狀況為勉持（見警卷第3頁），及犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官許育銓到庭執行職務。
中華民國104年6月30日
刑事第十二庭審判長法官楊智守
法官李貞瑩法官林岳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年6月30日
書記 官火秋予 附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。