裁判字號：臺灣臺北地方法院101年勞訴字第3號民事判決
裁判日期：民國101年07月24日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣臺北地方法院民事判決101年度勞訴字第3號原告 林基鐸 訴訟代理人 李弘仁 律師（法律扶助律師）被告台灣士敏工程企業股份有限公司法定代理人 郭慶松 訴訟代理人 陳善祐
陳俊源 上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國101年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹拾伍萬參仟捌佰柒拾參元，及自民國一百年十月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔六分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告以新台幣壹拾伍萬參仟捌佰柒拾參元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告受僱於被告公司，擔任專員即工程師，負責設計、規劃
及監造。被告公司於民國100年3月以業務緊縮為名，大量解僱公司全部員工，並於100年5月16日解僱原告，且未經原告同意，片面以所謂每月底薪計算平均工資，擅自以被告自己片面計算之資遣費匯入原告帳戶。
㈡惟原告於解僱前6個月所領取之績效獎金、加班費及未休假
折現應列入平均工資計算始合法：⑴績效獎金新台幣（下同）62,018元部分，本案勞資雙方已協議不論盈虧及員工考績、績效一律發給一個月績效獎金，有被告不爭執之勞資會議記錄可證，且係原告員工工作一年辛苦所得，自應列入平均工資計算。⑵加班費133,843元部分，勞動基準法並未限制該6個月所得工資總額發生事由時間必須限於解僱前6個月內始列入平均工資，而加班費既為勞工提供勞務之代價，應為工資之一部分，依法應列入平均工資計算。⑶99年度及100年度未休年假折現工資54,395元部分，依最高法院97年台上字第1667號判決及內政部74年3月22日台內勞字第294374號函示，已由被告確認並發給之特休假應休未休之工資折現，應計入平均工資始合理。
㈢原告選擇適用勞工退休金新制，並未拋棄原工作規則適用資
遣費計算之適用。原告固選擇適用勞退新制，然當時係因應勞工退休金新制之實施，針對退休金計算之適用為之，無從預見何時會遭解僱資遣而預先拋棄原工作規則所定遭資遣得按1年1基數計算資遣費之適用，故難認原告選擇適用勞退新制，即認為有拋棄按原工作規則年資計算資遣費基數之權利。又被告對原告所主張工作規則第4節第4條第1項明定：「被裁遣之職工，於73年8月1日以後之年資，服務每滿1年給予1個月薪津之資遣費。」仍然有效，並不爭執，且勞工退休金條例係規範勞工退休金事項之最低標準，勞工退休金條例第12條之規定並未限制或禁止勞雇雙方另以更有利之勞動契約約定取代該規定資遣費基數計算之標準，此為勞工法理及契約自由原則之當然，故原告不受選擇勞退新制之拘束，而被迫必須適用較劣之勞動條件，否則有失勞工退休金條例規範之意旨。原告自得主張較有利之約定於94年7月份以後之年資基數之計算仍為1年1個基數，合計為19年8月之年資，資遣費基數為19.6667。
㈣原告於80年9月16日到職，並於100年5月17日遭資遣，每月
底薪為62,018元，加計績效獎金62,018元、加班費133,843元、99年度及100年度未休年假折現工資54,395元，合計計算每月平均工資為102,431元，年資共計19.6667基數，資遣費應為2,014,480元，扣除被告已給付之資遣費1,066,021元，尚不足948,459元（2,014,480元－1,066,021元＝948,459元），應由被告負給付之義務。
㈤並聲明：被告應給付原告948,459元及自起訴狀繕本送達之
翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：㈠原告主張下列各項應併入平均工資計算，於法無據：
１、績效獎金：依勞動基準法施行細則第10條之規定，非常經性獎金並非屬工資之一部，自當不應計入計算平均工資。
被告公司就績效獎金之發放金額、發放時間等並無特別規定，本質上並非勞工提供勞務之對價及經常性之給與，依上述規定原本即不屬工資。況本件原告所主張之績效獎金當初係被告公司依大量解僱勞工保護法之規定與當時勞方代表協商結果所支付，性質上並非勞工提供勞務之對價，且此項支付根本不具經常性，故績效獎金當然非屬工資之一部，自不應計入平均工資。
2、加班費：勞動基準法第2條第4款規定，平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。再按行政院勞委會（78）年台勞動二字第13391號函釋說明，勞動基準法第2條第4款平均工資定義略以「謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。…」，並稱「工資總額係指終止勞動契約前六個月內所取得工資請求權之工資總額而言，故補發之工資應否併入平均工資計算，請依上開規定辦理」。由此可知，勞工所獲給付之工資是否併入平均工資計算，需視該項工資請求權是否在資遣日前六個月內發生來判斷。原告於100年5月16日獲付之加班費，係被告公司補發原告於97年4月23日至98年1月20日期間產生的加班費。上述加班費請求權並非發生在原告被資遣日前六個月內（99年11月至100年4月），依法自不得計入平均工資至明。
3、99年及100年未休年假折現及補休折現：按行政院勞工委員會（77）台勞動二字第20649號函釋說明，就應休而未休完之特別休假所發給之報酬，既非屬經常性給與，僅係補償勞工未能休假的補償金，不能認為屬於工資，自非得併入計算平均工資。
㈡原告已經選擇適用勞工退休金條例(新制)，被告公司依該條
例規定按其適用新制之年資計算並給付資遣費自屬合法，原告不得主張被告公司另依其他規定計付資遣費。況勞工退休金條例於93年6月30日公告，並在94年7月1日施行，原告遲至95年4月間才選擇適用新制，原告應已充分了解勞工退休金條例內容。原告於95年5月1日起已適用勞退新制，故自95年5月1日至100年5月16日（即資遣生效前1日），其年資基數應依勞工退休金條例第12條第1項規定，每滿1年發給相當於2分之1個月平均工資計算。原告適用勞退新制之年資為5年16日，故其新制年資基數應為2.5222。而原告原告被資遣前日前6個月每月實領工資金額均為62,018元，原告平均工資應即為62,018元，故被告公司應支付原告之資遣費為1,066,021元（62,018元（14.6667＋2.5222）＝1,066,021元），該筆款項已於100年5月16日一次付清給原告，無需再支付任何資遣費差額。
㈣並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於80年9月16日到被告公司任職，於100年5月16日由被告公司以業務緊縮為由解僱。
㈡原告於95年4月選擇適用勞工退休金條例新制。
㈢被告公司已支付原告資遣費1,066,021元。
㈣原告於離職前6個月領取績效獎金62,018元、加班費133,
843元、99年及100年未休假補償54,395元㈤原告於100年5月16日領取之加班費133,843元，係被告公司補發原告於97年4月23日至98年1月20日期間產生之加班費。
四、原告主張被告公司應依其所制訂之工作規則第4節第4條第1項之規定為資遣費基數計算之標準，並將績效獎金、97年4月23日至98年1月20日期間專案工程加班費，及99年、100年未休假補償計入平均工資計算資遣費，因而短付其資遣費948,459元，被告則以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原告已選擇勞退新制，是否仍得主張適用被告公司工作規則之資遣費？㈡績效獎金是否應計入平均工資？㈢99年及100年未休假補償是否應計入平均工資？㈣97年4月23日至98年1月20日期間專案工程加班費是否應計入平均工資？
五、按勞動契約，係約定勞雇關係之契約；雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質，就受僱、解雇、資遣、離職及退休等事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示，勞動基準法第70條第7款定有明文。而所謂工作規則，性質上應認為係雇主所提出之勞動條件，因勞工明示或默示而成為勞動契約之內容，且勞動基準法之訂立，旨在就此等涉及勞雇權義關係之勞動條件為最低標準之限制，若勞雇雙方於勞雇關係存續中，另經達成合意之勞動條件，不違背勞動基準法中關於勞動條件最低標準之限制，且對勞工係屬有利者，亦應認已屬勞動契約內容之一部分，而有拘束勞雇雙方之效力，亦不違反勞動基準法第1條所定保護勞工之原則。經查，被告公司所制訂之工作規則第4節第4條第1項明定：「被裁遣之職工，於民國73年8月1日以後之年資，服務每滿1年給予1個月薪津之資遣費，其服務年資不足1年或有畸零月數者，按比例計給之，未滿1個月者以1個月計。」，有原告提出之被告公司工作規則在卷可稽（見本院100年度 司北 勞調字第127號卷〈下稱司北勞調卷〉第16頁反面），並為兩造所不爭執，而揆諸勞動基準法第17條關於資遣費之計算為「一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。」，足認被告公司工作規則就資遣費之計算方式並不違背勞動基準法中關於勞動條件最低標準之限制，應認屬兩造勞動契約內容之一部分。被告雖抗辯原告在95年4月已選擇適用勞工退休金條例，被告公司依該條例規定按其適用新制之年資計算並給付資遣費自屬合法云云，惟查系爭工作規則迄今並未修正或刪除等情，為兩造所不爭執，而相較勞工退休金條例第12條就資遣費之規定「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」，可知被告公司工作規則就資遣費基數計算之規定優於勞工退休金條例之規定，而勞工退休金條例亦未限制或禁止勞雇雙方另以更有利之勞動契約約定取代資遣費基數計算之標準，是並不因勞工選擇適用勞退新制，而影響兩造間原勞動契約之約定，故原告主張其雖已選擇勞退新制，仍得主張適用被告公司工作規則之基準計算資遣費，為有理由。
六、次按工資指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，勞動基準法第2條第3款定有明文。又依勞動基準法施行細則第10條規定，勞動基準法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。故而工資應係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範疇，至屬灼然（最高法院79年台上字第242號判決併參照）。本件原告主張應計入平均工資之績效獎金，係考量過去3年平均發放0.3到0.6個月，經公司研議後，體卹大家留到最後協助公司處理相關業務，即使盈餘情況不如預期，公司將加發1個月以資慰勞等情，有被告提出之被告公司100年4月27日勞資會議紀錄在卷可稽（見本院卷第17頁），是系爭績效獎金之發給，並未以員工達成預定目標而發放，揆諸工資須為因工作獲得之對價，已如前述。所謂因工作獲得之對價，係指勞力之提供，與雇主之給與，具有互為條件之交換關係。在現代企業組織型態下，因勞動力編入雇主生產組織內，遵循一定生產秩序，勞工於組織內之行為，深受其態度與滿足感之影響。雇主對於勞工為適當激勵，以改變勞工對於工作之態度，使於工作中獲得滿足，藉以提升整體組織秩序及勞動力之品質所為之酬賞，雖與勞力之提供非無相關，惟與勞動力之交換仍屬有間，毋寧認係激勵性質之給與，尚不能遽謂係工資。故系爭業績獎金並非屬工資之一部分，被告抗辯系爭績效獎金係屬雇主恩惠性之給與乙情，足堪採信。原告主張績效獎金62,018元應計入平均工資計算，並無理由。
七、又按勞動基準法第38條規定，特別休假為勞工依任職年資，按年得享有之休假權利，其日數因勞工任職期間之久暫而有差異，乃為獎勵勞工繼續在同一雇主或事業單位工作滿一定期限而設，具有免除勞務之恩惠性質。又勞動基準法第39條規定：「第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」、勞動基準法施細則第24條第2、3款規定：「二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」，是勞工之特別休假日未工作，雇主仍應給付工資，如勞工已排定休假，但經雇主徵得勞工同意於該特別休假日工作者，依勞動基準法第39條規定，雇主應加倍發給工資；但如勞工未排定休假，致年度終結仍未能休畢，則屬勞動基準法施行細則第24條第3款之情形，雇主應按勞工未休日數發給日薪。易言之，勞工於該年度既未排定特別休假，其繼續工作僅能認為係在正常工時內提供勞務，不能指為在特別休假日工作，而雇主既已依勞動契約給付勞工薪資，其於年度終了再就勞工未休畢特別休假給與之金錢，當非勞工於年度內繼續工作之對價，僅能認係補償勞工未能享受特別休假所給與之代償金。況勞工於每一年度終結，是否均有未休畢之特別休假而得支領代償金，未必逐年相同，顯見勞工因年度終結未休畢特別休假而受領之給付，不具備經常性。則以特別休假之設計，旨在提供勞工休憩、調養身分之機會，並有餘暇充實文化、社會生活，增進生活品質，並非用以換取工資，更非藉以增加平均工資，是雇主因勞工未休特別休假所給付之金錢，無論名稱及計算標準為何，均非勞工因工作而獲得之報酬，也不具經常性，與勞動基準法所規定得算入平均工資之工資意義不同，自非屬工資性質。經查，原告所領取之99年及100年未休假補償，係原告未排休而被告所給予原告之不休假代金，是並非勞動基準法第39條所規定雇主經徵得勞工同意於排定休假日工作之情形，而與勞動基準法施行細則第24條第3款規定相當，依前開說明，被告於年度終結時所給付之特別休假未休工資，並非原告工作之對價，而屬被告勉勵原告長期繼續工作之恩惠性給與，非屬勞動基準法第2條第3款所稱工資，自不能計入核算原告資遺費之平均工資內。故原告主張99年及100年未休假補償54,395元應計入平均工資計算，亦屬無據。
八、再按勞動基準法所稱平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2條第3款、第4款分別定有明文。而勞動基準法規範平均工資概念，係用以計算退休金或資遣費，目的在於以勞工離職前6個月平均所得作為計算標準，以求公允，倘若以發放日相連結，即以實際取得工資總額為基準，則有勞、雇雙方均得以操控此平均工資之計算數額，除不公允外，亦非立法者衡平勞雇雙方權益而制訂平均工資概念之原意。舉例言之，如雇主在勞工離職前6個月未實際給付工資，勞工豈非成為零平均工資？反之，若雇主將積欠數年之工資1次給付，勞工若可以此作為計算6個月之平均工資，豈非可無端增加數倍平均工資？其不合理且有違立法本旨之解釋，至為明顯。據此，勞動基準法第2條第3款、第4款所定之所謂「6個月內所得工資總額」，當指「6個月內應得工資總額」，而非「6個月內實際取得之工資總額」，堪以認定。查本件原告於100年5月16日領取之加班費133,843元，係被告公司補發原告於97年4月23日至98年1月20日期間產生之加班費等情，為兩造所不爭執，揆諸前揭說明，原告所領取之加班費並非其在資遣前6個月應得之工資，自不能計入平均工資，是原告主張加班費133,843元應計入平均工資計算，為無理由。
九、末按雇主有業務緊縮之情形，得預告勞工終止勞動契約；又雇主依前條終止勞動契約者，應發給勞工資遣費，勞動基準法第11條第2款、第17條定有明文。查被告公司於100年3月以業務緊縮為名，大量解僱公司全部員工，並於100年5月16日解僱原告等情，有原告提出之事業單位大量解僱計畫書影本乙份在卷可佐（見司北勞調字第7頁），是原告請求被告公司給付資遣費，洵屬有據。又依被告公司所制訂之工作規則第4節第4條第1項明定：「被裁遣之職工，於民國73年8月1日以後之年資，服務每滿1年給予1個月薪津之資遣費，其服務年資不足1年或有畸零月數者，按比例計給之，未滿1個月者以1個月計。」，且原告雖已選擇適用勞退新制，仍得主張適用被告公司工作規則計算資遣費等情，已如前述，本件原告於80年9月16日到被告公司任職，於100年5月16日由被告公司以業務緊縮為由解僱，是原告之年資合計為19年8月，而原告於離職前6個月領取績效獎金62,018元、加班費133,843元、99年及100年未休假補償54,395元不得計入平均工資計算等情，亦如前述，且原告於資遣前6個月之平均工資不計入前揭績效獎金、加班費、99年及100年未休假補償之數額為62,018元等情，亦有原告提出之被告公司退休金暨資遣費給付說明影本乙紙在卷可參（見司北勞調卷第13頁），是原告得請求之資遣費為1,219,894元（即62,018x(19＋8/12)=1,219,894，小數點以下四捨五入），而被告公司已支付原告資遣費1,066,021元，為兩造所不爭執，故原告得請求被告公司給付短付之資遣費153,873元（1,219,894-1,066,021=153,873）。從而，原告提起本訴，請求被告給付153,873元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100年10月15日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
十、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額宣告免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十二、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國101年7月24日
勞工法庭法官郭美杏以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年7月24日
書記官黃瓊玉