裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第368號刑事判決
裁判日期：民國91年03月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第三六八號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度訴字第八○七號，中華民國九十年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度毒偵字第一八○九號，併辦案號：同署九十年度毒偵字第二一二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹拾月。
事實
一、甲○○於民國八十八年間，因施用第二級毒品案件，分別為臺灣臺北地方法院以八十八年度毒聲字第一九八二號及八十八年度毒聲字第二八一六號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，而經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官分別於八十八年八月二十六日及同年十一月二十五日以八十八年度毒偵字第一五二號、八十八年度毒偵字第九八六號為不起訴處分確定。詎仍未戒除惡習，復基於概括之犯意，於八十九年八月六日淩晨四時許，在臺北市○○區○○○路○段○○號五樓之三，以將第一級毒品海洛因摻於香菸之方式施用一次，嗣於同日上午六時五十分許，在上址經警查獲。又於九十年七月二十七日下午二時許，在台北市○○路○○○巷○○○號二樓，以第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命摻於香菸之方式相同方法，同時施用海洛因及安非他命一次，嗣於同日下午四時五十分許，在臺北市○○路○○○巷○○號二樓經警查獲並採尿送驗，始發覺上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨併案審理。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○迭於原審及本院調查及審理中供承不諱，而被告於八十九年八月六日及九十年七月二十七日警訊後所採集之尿液，經送驗均呈海洛因之陽性反應，此有臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書二紙及法務部調查局九十年十月卅一日（九○）陸（一）字第九○○七一六七一號、九十年十月二十九日（九○）陸（一）字第九○○六七七七○號檢驗通知書各一紙附卷（參見九十年度毒偵字第二一二一號偵查卷第七二頁、第七七頁，八十九年度毒偵字第二
八四四號偵查卷第十四頁，原審卷第三一頁）可稽。且在依酵素免疫分析法檢測尿液時，固可能產生偽陽性之毒品反應，惟利用精密之儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確之結果，以法務部調查局所用之「氣相層析質譜儀分析法」之精確度而論，應可剔除「偽陽性反應」之可能（行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年三月一日(83）北總內字第○一八五五號、同年四月七日(83）北總內字第○三○五九號函參照），該檢驗結果自屬無疑，當可採信。再被告曾於八十八年間因施用第二級毒品案件，分依臺灣臺北地方法院以八十八年度毒聲字第一九八二號及八十八年度毒聲字第二八一六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官分別於八十八年八月廿六日及同年十一月廿五日以八十八年度毒偵字第一五二號、八十八年度毒偵字第九八六號為不起訴處分確定各節，有上開不起訴處分書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一紙在卷可查。本件事證已臻明確，被告犯行洵足認定，應予依法論科。
二、按海洛因及安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，情況非常嚴重，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，後果不堪設想，是立法院於八十六年十月三十日三讀通過毒品危害防制條例，將海洛因列為第一級毒品，安非他命列為第二級毒品，該條例並於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。其非法持有海洛因及安非他命係供自己施用所用，應為高度之施用毒品犯行所吸收，不另論罪。被告先後二次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。而被告以一行為同時觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。公訴人雖未就被告第二次施用第一級及第二級毒品犯行起訴，惟該部分犯行與已起訴部分，有連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。再被告曾於八十八年間因施用第二級毒品案件，先後二次經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官二度為不起訴處分乙情，業如前述，其再犯本案之施用毒品罪，係屬前揭條例第二十條第三項前段所規定之三犯，應予敘明。
三、原審認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟原審未認定被告於九十年七月二十七日下午二時許，在台北市○○區○○路○○○巷○○號二樓以一行為同時施用第一級毒品海海因及第二級毒品安非他命，為想像競合犯，並從一重之施用第一級毒品罪論處，容有未洽。被告以原審量刑過重，提起上訴，並無理由，惟原審既有如上可議之處，自應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告已有多次施用毒品前科，猶不知悛悔，且繼續施用海洛因及安非他命，及其犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十五條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國九十一年三月十五日
臺灣高等法院刑事第二十三庭審判長法官黃瑞華
法官吳燦法官雷雯華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳思云中華民國九十一年三月十五日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。