裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第358號刑事判決
裁判日期：民國91年03月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第三五八號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人甲○公設辯護人右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一五五四號，中華民國九十年十月九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一五九九五號、八十九年度偵字第一三六０號）提起上訴，甲○判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，寄藏其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式手槍，累犯，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。
扣案之黑色仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍所改造具殺傷力之手槍壹把沒收。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）七十六年間，因殺人未遂案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑五年確定，於七十九年八月二日縮短刑期假釋出獄，假釋期間於八十一年十二月十四日屆滿，以執行完畢論；又於八十四年間，因違反麻醉藥品管理
條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十五年十二月二十七日易科罰金執行完畢；又於八十七年間，因竊盜案件，經甲○判處有期徒刑七月確定，於九十年八月三十日執行完畢；又於八十九年間，因毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑四月確定，於九十年十月十五日執行完畢。仍不知悔改，復於八十八年十月初某日，帶同 黃紹明 （原審通緝中）至台北縣新莊市○○路野人玩具槍模型店（起訴書誤載為野牛玩具店）內，由黃紹明以每把新台幣（下同）六千元之價格，向該店不詳姓名年籍之負責人購買仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之銀色及黑色玩具手槍各乙把，及不詳數目之玩具子彈，即由黃紹明帶回其桃園縣○○鎮○○路○○○巷○○號租住處，再號以其所有之電鑽乙支、小銼刀二支及螺絲起子乙支、小砂輪機三支、油石乙個等工具，將該二把玩具手槍改造為具殺傷力之可發射金屬或子彈具手槍，再於八十八年十月十六日晚上十二時許，在桃園縣○○鄉○○路、德林路口之「享來汽車賓館」內，將其中已改造具殺傷力之黑色仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍持交乙○○保管寄藏，乙○○亦明知黃紹明所交付之該槍枝，係具殺傷力之可發射金屬或子彈之改造手槍，仍未經許可，無故予以持有後寄藏。嗣於八十八年十月十八日下午四時許，乙○○應黃紹明之通知持該改造手槍前往「享來汽車賓館」交還時，甫至該賓館內即為警查獲，並在乙○○身上扣得上開黑色改造之手槍乙把；另在黃紹明身上扣獲另把銀色之改造手槍、九０手槍各一把、子彈數發，及黃紹明所有之改造用之工具電鑽乙支、小銼刀二支及螺絲起子乙支、小砂輪機三支、油石乙個。
二、案經桃園縣警察局及桃園縣警察局中壢分局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、右開事實業據被告乙○○於警訊及偵、審中坦承不諱（見第一五九九五號偵查卷第十一頁反面、第九十二頁反面、第九十三頁、原審卷第四十一頁、第四十二頁、甲○卷第二十九頁），被告黃紹明於偵查中亦承稱：「﹕﹕槍總共有兩把，一支黑色的，一支銀色的，是於八十八年十月初我和范（ 盛忠 ）一起去台北新莊市向一家模型店購買的，我們購買三支小鉛頭至查獲賓館改造手槍，是我一人改造的，范沒有在旁邊過，二支是范開著我的廂型車，帶我到台北新莊購買的，改造
時 戎傳治 及乙○○在場，一支六千多元，﹕」等語（見第一五九九五號偵查卷第九十三頁反面），與被告乙○○所供大致相符，雖被告黃紹明一再陳稱該把黑色改造手槍，係被告乙○○所改造云云，然被告乙○○與黃紹明既均供承該改造手槍均係被告黃紹明所改造，互核復屬相符，且被告乙○○與黃紹明復一致供陳該二把銀色及黑色之仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍之玩具槍，係被告乙○○帶同黃紹明前往台北縣新莊市○○路野人玩具槍模型店所購，購買後由黃紹明持回再加以改造，並無何悖理之處，況被告黃紹明已坦承係其在「享來汽車賓館」所單獨改造等情，自不可能將該黑色之仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍之玩具槍，另交由被告乙○○改造之理（餘見後述）？足徵被告黃紹明前開所供不實。又該扣案之黑色手槍，係仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍，製造之金屬玩具手槍，將槍鎮管及轉輪內阻鐵車通而成之改造手槍，機械性能良好，認具殺傷力，有該八十八年十月十九日刑鑑字第一０七四二八號鑑驗鑑驗通知書乙份附卷可稽（見第一五九九五號偵查卷第八十九頁、第九十頁），而該槍係被告黃紹明所改造等該情，且為被告乙○○所明知等情，業據被告乙○○供承在卷，被告黃紹明亦不否認情，已如前述，足徵被告在受黃紹明之託代其寄藏保管該槍時，應已知該槍已經黃紹明改造成具殺傷力之槍枝甚明。此外復有扣案之該黑色仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍之改造手槍乙支在卷可資佐証，被告所犯事証明確，其犯行洵堪認定，應依法予以論科。
二、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥力械管制條例第十一條第四項之罪，又被告無故持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力改造手槍之低度行為，為寄藏之高度行為吸收，不另論以持有罪。又檢察官雖未就被告乙○○寄藏其他可發射金屬或子彈具有殺傷力改造手槍犯行起訴，惟起訴事實已就被告乙○○無故持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力改造手槍行為敘及，雖起訴法條中漏未論及，然甲○仍得就檢察官之起訴事實，在不違反同一社會事實之原則下，依職權認定事實，適用法律，又本件檢察官既已就被告乙○○無故持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力改造手槍犯行起訴，而被告無故寄藏其他可發射金屬或子彈具有殺傷力改造手槍犯行，與無故持有行為，既有實質上一罪之吸收關係，自為起訴效力所及，甲○自應一併予以論究，附此敘明。至被告行為後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條雖曾於八十九年七月五日經條正公布，於同年月七日生效，惟該次之條正僅係為配合同條例第四條之修正，將該修第一項所規定之：「未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。」，修正為「未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。」，僅增加第四條第一項而已，並不涉該條法律實質內容之變更，自應適用裁判時之新法為論罪科刑之依據。又查被告曾於七十六年間，因殺人未遂案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑五年確定，於七十九年八月二日縮短刑期假釋出獄，假釋期間於八十一年十二月十四日屆滿，以執行完畢論；又於八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十五年十二月二十七日易科罰金執行完畢；又於八十七年間，因竊盜案件，經甲○判處有期徒刑七月確定，於九十年八月三十日執行完畢；又於八十九年間，因毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑四月確定，於九十年十月十五日執行完畢，有甲○被告全國前案紀錄表乙份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審未予詳為勾稽，即遽為被告乙○○無罪之諭知，自有違誤，本件檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由甲○將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告之素行不良，明知槍枝對人體及社會治安危害極大，竟無故予以寄藏，助長槍枝之氾濫，姑念其尚能坦承犯行態度尚佳等一切情狀，量處其有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣伍萬元示懲，並諭知罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日之標準。
四、扣案之仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍，改造具殺傷力之黑色手槍壹把，係違禁物，應依法宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨復以：被告乙○○於八十八年十月間，在新竹縣新豐鄉後湖村九鄰後湖子一九四號，將黑色玩具左輪手槍製造為具殺傷力之槍械，因認被告乙○○另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能証明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。
三、本件公訴意旨認被告乙○○另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之無故製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力改造手槍罪嫌，無非以被告黃紹明指稱該改造之槍枝係被告乙○○所為，復有該改造之手槍為証為其論據。訊之被告乙○○則堅決否認其有何改造槍枝犯行，辯稱：該黑色仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍之玩具手槍及同型銀色玩具手槍，係其帶同黃紹明前往台北縣新莊市○○路野人玩具槍模型店所購，即由黃紹明持回改造，黃紹明改造後，再於八十八年十月十六日晚上十二時許，在桃園縣○○鄉○○路、德林路口之「享來汽車賓館」內，將該改造具殺傷力之黑色仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍交其代為保管寄藏，迨同年月十八日下午四時許，黃紹明復通知其持該槍前往「享來汽車賓館」交還，其甫至該賓館內即為警查獲，該槍並非其所改造，至在其家中查獲之砂輪機是黃紹明所有，其曾供為修理狗籠之用，未用於改造槍枝等語。
四、經查：本件同案黃紹明固於警訊及偵查中一再指稱該把黑色改造手槍，係被告乙○○持回其新竹縣新豐鄉鄉後湖村九鄰後湖子一九四號老家所改造云云，而為被告乙○○不利之証言。惟徵諸被告黃紹明在警訊及偵查中各次所陳，則初供稱：「（黑色改造手槍）是乙○○帶來的﹕」等語（見第一五九九五號偵查卷第四頁反面、第八十七頁反面）；繼則陳稱：「槍是乙○○帶來，要還給一個叫「 阿祥 」的新竹的朋友，﹕槍總共有兩把，一支黑色的，一支銀色的，是於八十八年十月初我和范（盛忠）一起去台北新莊市向一家模型店購買的，我們購買三支小鉛頭至查獲賓館改造手槍，是我一人改造的，范（盛忠）沒有在旁邊過，二支是范（盛忠）開著我的廂型車，帶我到台北新莊購買的，改造時戎傳治及乙○○在場，一支六千元﹕﹕」、「當初只是好玩，（買槍的）一萬四千元是我出的」等語（見第一五九九五號偵查卷第九十三頁反面）；進而指稱「﹕范（盛忠）於買的當日，就拿走黑色的那支，該黑色手槍我不知是何人改造。」、「（買來的槍）我沒有交給范（盛忠），當天購買的二支槍，就放在 厲建文 租的房子，在 楊梅 的租處，范（盛忠）何時去拿該槍我不清楚。」等語（見第一五九九五號偵查卷第九十四頁、第九十五頁），最後於警方借訊時則供稱：「﹕﹕（買槍後）乙○○帶一支回中壢龍安六街住處，當時這兩支左輪手槍還沒有改造，到八十八年十月十八日我與乙○○在龍潭享來汽車賓館被查獲後，我才知道乙○○帶走那一把左輪手槍已改造完成，乙○○帶走的槍沒有交給我改造。」、「﹕我知道乙○○曾在新竹縣新豐鄉後湖村九鄰後湖子一九四號老家改造槍枝，而且數量不少，而且我曾於八十八年十月五日左右，曾在乙○○新竹縣新豐鄉住所旁空地親眼看到乙○○試開改造好的手槍數發，而且威力很大。」等語（見第一三六０號路偵查卷第六頁），其對被告 范忠 就係在何時？何處？取去該把黑色仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之玩具手槍，及其是否知悉或曾目睹乙○○改造該把玩具手槍等各項攸關被告乙○○是否改造該把黑色仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之玩具手槍等事實，所供洵然相左，前後不符，已難僅依同案被告黃紹明前開供述，即遽採為被告犯罪之証明。況被告乙○○自始即堅決否認其有改造該把黑色仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之玩具手槍犯行，指稱該槍係同案被告黃紹明改造後交其寄藏保管等情，顯見被告與黃紹明間，就改造該把黑色仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之玩具手槍部分，係處於相對立之地位，同案被告黃紹明所供難免推諉，否則為何所供前後矛盾？再參諸該二把黑色及銀色仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之玩具手槍，係被告乙○○帶同黃紹明前往台北縣新莊市○○路野人玩具槍模型店，由黃紹明出資所購買之物，黃紹明豈有將甫購得之物，在未把玩之前，即輕易將其中乙把交由被告乙○○取去之理？且黃紹明已於偵查中自白該二把玩具手槍，係其以所有之改造工具在「享來汽車賓館」內所自行改造等情（見第一五九九五號偵查卷第九十三頁反面），復有當場在「享來汽車賓館」內查獲之黃紹明所有改造用工具電鑽乙支、小銼刀二支及螺絲起子乙支、小砂輪機三支、油石乙個在卷可按，益徵黃紹明所供該二把玩具手槍，均係其以前開工具在「享來汽車賓館」內所改造云云為可採。至嗣後警方辦案人員雖亦在被告乙○○住處搜獲砂輪機、挫刀、老虎鉗、鋼條、塑膠槍管、塑膠槍機、塑膠手槍保險等物，然其中之塑膠槍管、塑膠槍機、塑膠手槍保險等物，均屬塑膠製品，均屬塑膠玩具手槍之零件，並不足供為改造槍枝之用，另砂輪機、挫刀、老虎鉗、鋼條等物，雖堪供為改造槍枝之工具，亦屬一般家庭必備之簡易修理工具，矧並查無積極確切証據，足資明被告乙○○曾以前開工具改造玩具手槍，亦難僅憑被告乙○○家中備有前開工具，即臆指被告乙○○即有造槍枝犯行。另同案被告黃紹明已經原審通緝在卷，證人戎傳治經原審傳拘無著，亦無從傳訊黃紹明、戎傳治以查証該槍究係何人所改造，惟同案被告黃紹明所為不利被告乙○○之証明，既前後不一，自難徒憑黃紹明有瑕之供述，即遽以認定告乙○○有改造該黑色仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之玩具手槍之事實。
五、綜上所論，足徵被告乙○○此部分所辯尚堪採信，此外復查無其他積極証據足資証明被告乙○○涉有改造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力手槍犯行，其此部分犯罪自屬不能証明，惟因公訴意旨認與有罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張文政到庭執行職務。
中華民國九十一年三月十五日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官蔡彩貞法官黃鴻昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向甲○提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向甲○補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃千鶴中華民國九十一年三月十五日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。