裁判字號：最高法院106年台上字第3120號刑事判決
裁判日期：民國106年10月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決106年度台上字第3120號上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告羅仕鴻選任辯護人趙平原律師
林鈺雄 律師 劉哲睿 律師上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年8月3日第二審判決（106年度侵上訴字第7號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第26758號、105年度偵字第897、6581號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略稱：㈠檢察官上訴部分：
⒈原審量刑僅審酌刑法第57條第1項第1、3、4、5、6
、10款之規定，並未具體說明同條項第2、7款之情形，有判決理由不備之違法。
⒉本件非由被害人A女（姓名詳卷）、C女（姓名、年籍詳
卷）主動報案或提告，而係警員於偵辦他案過程中查悉，且A女、C女就其等遭上訴人即被告羅仕鴻性侵之基本事實指證歷歷，並於偵查中具結，應無甘冒偽證刑責，虛構毀棄自身名譽之事，以誣陷被告之理。又證人 張維鱖 於第一審審理時證稱：C女當場出示遭性侵後割腕自殺之傷痕；向A女提起驗傷之事時，A女情緒很激動；A女、C女各有伴侶、小孩，因會懼怕，均不太願意提及本案，惟對此事仍感氣憤等語，並有C女手腕傷痕照片可佐。由A女、C女之情緒反應及自殘舉止，足見A女、C女之指證非虛。原判決卻認承辦警員之證詞，並非被害人向他人陳述被害經過及感受，不能作為本案之補強證據，有適用法則未當之違法。
⒊負責管理被告住處社區之新廉興保全股份有限公司（下稱
新廉興公司）於106年5月23日出具之刑事陳報狀，並非從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書，不具證據能力。原審未傳喚該陳報狀之製作人到庭詰問，遽認社區各樓層搭乘電梯至1樓，須使用磁扣感應，有適用證據法則不當之違法。
㈡羅仕鴻上訴部分：
⒈對B女（姓名詳卷）強制性交部分：
⑴原判決僅憑證人B女、 吳志生 、 黃祥銘 及C女之證詞認
定其有對B女強制性交，而無醫院驗傷、採證之科學證據佐證，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
⑵吳志生、黃祥銘於警詢時均否認有接到B女之求救電話
，亦否認B女有訴說遭其性侵之事，吳志生並否認有至其住處接B女離開，黃祥銘亦證稱到場時B女就被帶走了，然於偵查中皆翻異前供。又檢察官訊問吳志生、黃祥銘時，係先提示B女之證詞，再以脅迫、誘導方式訊問，以取得與B女一致之證詞，無任意性與真實性可言。又吳志生、黃祥銘於偵查中之證詞並非出於自由意志，2人因恐涉偽證罪，始於審理時為相同之證詞，符合「非任意性之延續效力」之情形。原審未調查吳志生、黃祥銘偵訊筆錄之任意性與真實性，即採為B女指證之補強證據，有違證據法則。
⑶C女證述之內容係由B女告知，僅能證明B女曾「告知
」遭性侵之事，並無法證明B女之證詞係真實。原判決竟將C女之證詞，採為B女指證之補強證據，有違論理法則。
⑷B女就案發經過之陳述有矛盾之處，原判決僅以B女作
證時離案發時間相隔2年餘，對於細節之記憶有所出入在所難免，仍予採信，有判決不備理由之違法。
⑸其住處管理員既於原審審理中證稱其妻兒確實住在其住
處，則其妻兒在該處休息乃為常態，且管理員既未見過
B女，自無法證述案發當日其妻兒亦在該處。又管理員既證稱未發現其於深夜有帶女子回住處，或有女子於清晨離開，可見其應無於深夜帶B女回住處。再者，管理員離開管理室巡邏之時間甚短，倘B女離開社區時，下半身僅著內褲，並有害怕哭泣之情形，管理員理應會發覺並有印象。原判決認管理員之證詞，不足為其有利之證明，有判決理由不備之違法。
⑹其父於102年8月8日死亡，其於服喪期間，無心外出尋歡，豈有可能將B女帶回住處性侵。
⑺B女於偵查中證稱案發當日即告知黃祥銘被性侵，惟黃
銘祥於審理中先證稱1年以後才知悉，其後又改稱隔日與B女見面才知悉，B女之指證與黃祥銘之證詞不合。
原審未予說明，即為不利於其認定，有判決理由不備之違法。又吳志生於偵查中雖改稱當日有到其住處載A女，惟於審理中證稱不確定B女與其是否你情我願。原審漏未審酌此有利於其之證言，亦有判決理由不備之違法。
⑻B女證稱離開其住處時，僅著上衣及內褲，惟B女何不
取回褲子穿上。且B女雖證稱其係穿長版上衣，惟B女係傳播小姐，理當穿著較清涼之衣物。原審未要求B女提供該上衣，證明其長度，有應調查之證據而未予調查之違法。
⑼本件係由A女指證B女遭其性侵，B女再指證C女亦遭
其性侵，而A女、B女、C女指證遭其性侵之情節均雷同，顯有相互配合誣陷其之可能，原審亦未予調查、釐清。
⒉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
⑴證人 鄧雅竹 於警詢時之證詞，可證明當日一群蒙面人持
槍、刀械、棍棒衝入包廂內毆打其之事實，且其身上之傷痕，係棍棒所造成，亦有診斷證明書可證，證人 巴偉傑 之證述不實。又依第一審勘驗現場監視器錄影光碟筆錄，有1名男子行走時右手扶於口袋處，益見巴偉傑等人確實有攜帶槍枝。且證人 陳昱寧 、 陳容貞 及 程翊翎 皆證稱，巴偉傑等人進入包廂時有拿東西或很像槍的東西等語。其確係自巴偉傑等人搶下手槍，並於擊發時發現未上膛，遂躲到桌下，上膛再爬出。
⑵依經驗法則，其當天帶同妻子及2位女姓友人前往凱悅
KTV唱歌、喝酒，並無隨身攜帶槍枝之必要。又巴偉傑既為尋仇而來，自有攜帶槍枝之高度可能。且該槍枝若為其所攜帶，巴偉傑等人衝入包廂時，其理應取槍嚇阻巴偉傑等人，豈有被打到滿身是傷時，才持槍追出。原審未函請桃園市政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）調閱凱悅KTV之錄影帶，確認巴偉傑等人進入凱悅KTV時有無攜帶槍枝，及鑑定扣案槍枝有無巴偉傑等人之指紋，亦未說明不採對其有利證據之理由，而採信巴偉傑一面之詞，有應於審判期日調查之證據而未予調查，及判決不載理由之違法。
⑶其雖有搶下槍枝反擊毆打其之人，而短暫持有該槍彈，
然其對該槍彈並無執持占有之意，事後並將該槍枝丟棄，且其不知正當防衛之規定，原審以其不符合正當防衛之要件，即推論其主觀上具有持有槍彈之故意，有違經驗法則。
三、惟查原判決撤銷第一審關於對A女、C女犯強制性交罪（2罪）部分之科刑判決，改判諭知被告羅仕鴻無罪，已詳敘所憑之依據及理由。並對如何認定：A女、C女所述於被告住處遭性侵害後，趁被告睡著之際，逕自搭電梯至樓下離開現場等情，尚難遽信；本案並無其他有關A女、C女遭性侵後之求援經過及感受等補強證據，足以擔保A女、C女指證之真實性；承辦警員詢問A女、C女之偵查過程，尚難資為本案之補強證據；C女割腕傷痕照片，僅能證明C女之手腕曾受傷，無法推認被告對A女、C女為強制性交行為；被告辯稱未對A女、C女為強制性交，堪以採信；檢察官所提證據，均不足為被告有罪之積極證明；均已依據卷內資料詳予說明。
四、原判決維持第一審論處被告對B女犯強制性交及未經許可持有手槍各罪刑暨沒收部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對如何認定：㈠被告對B女強制性交部分：吳志生、黃祥銘、C女於偵查中之證述，均有證據能力；B女指證被告對其強制性交，與吳志生、黃祥銘、C女所證相互勾稽，綜合判斷，堪以採信；被告否認犯罪之辯詞，不足採信；B女就衣服是否遭被告全部脫掉、離開被告住處後是否回公司等細節之證述略有出入，不影響強制性交之認定；B女證稱離開被告住處時係穿著長版上衣，非僅著內褲，被告住處社區所在管理員之證述，均不能為有利於被告之認定；㈡被告未經許可持有手槍部分：被告否認犯罪之辯詞，不足採信；其主觀上有持有扣案槍彈之故意；陳昱寧、陳容貞及程翊翎之證述，不能認定扣案槍彈係被告自巴偉傑同夥之人奪取；均已依據卷內資料予以指駁及說明。
五、原判決從形式上觀察，並無任何違背法令之處。次查：㈠被告被訴對A女、C女犯強制性交罪部分：
檢察官於原審審理時對新廉興公司提出之刑事陳報狀，並未爭執其證據能力（見原審卷第524頁），亦未聲請傳喚該陳報狀之製作人到庭詰問（見原審卷第525頁）。且證人即被告住戶社區總幹事 沈興國 、警衛 潘錫龍 同證稱：電梯下樓需使用磁扣感應等語（見原審卷第246、507頁）。則原審未傳喚該陳報狀之製作人到庭詰問，自無違法。
㈡被告對B女強制性交部分：
⒈本件雖因B女心理受創，拒絕驗傷、採證（見105年度偵
字第897號卷㈡第191頁），而乏B女至醫院驗傷、採證之資料佐證，惟依憑B女指證、證人吳志生、黃祥銘及C女所證B女遭性侵後之求援經過，陳述被害之經過及感受之證詞，已足認定被告對B女強制性交之犯行。自難因未為上開驗傷、採證，而謂原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
⒉被告於原審並未主張檢察官於偵查中有以脅迫、誘導或其
他不正之方法訊問吳志生、黃祥銘，亦未爭執吳志生、黃祥銘於偵查中證述之證據能力（見原審卷第176頁），吳志生、黃祥銘於第一審詰問時之證述，更無所指非出於任意性之情況。原審未就此部分予以調查，難認有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
⒊被告父親於102年8月8日死亡，與其是否會於102年8
、9月間某日對B女強制性交，並無關聯，自不足為有利於被告之認定。
⒋證人黃祥銘關於何時知悉B女被性侵之證述，前後雖不一
致（見第一審卷㈡第27頁背面、28頁），惟B女與證人吳志生於偵查中均明白指證黃祥銘係於案發當日在公司知悉
B女被性侵（見他字卷第134、148頁），證人黃祥銘此部分記憶顯然有誤。又證人吳志生於原審審理時固證稱：
「（你聽聞B女被被告強暴之後，為何不協助她報案處理？）我不確定是否你情我願。」云云（見第一審卷㈠第11
6頁），既非確定B女非被性侵，均不足為有利於被告之認定。
⒌被告於原審審理時未聲請法院命B女提供當日穿著之上衣
。原審未予調查，自難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢被告未經許可持有手槍部分：
⒈證人即凱悅KTV之副組長鄧雅竹於警詢時僅證稱：那天先
有4-5個人衝出包廂後，羅仕鴻就滿身是血的跑出來等語（見104年度偵字第26758號卷第77頁背面），並不足以證明當日進入包廂內毆打羅仕鴻之人有攜帶兇器或槍械。
又證人巴偉傑就其等毆打羅仕鴻過程之證詞，雖均避重就輕，惟就目擊被告取出槍枝乙節，則始終指證不移（見上揭偵查卷第126、127頁、原審卷第383、384頁）。另第一審勘驗現場監視器錄影光碟結果，固見1名男子行走時右手扶於右邊口袋處，然無法辨識是否為插口袋或扶何物體（見第一審卷㈠第175頁背面、176頁），皆不足以證明巴偉傑等人當日有攜帶槍械進入包廂。
⒉第一審已勘驗現場監視器錄影光碟，製有勘驗筆錄在卷可
稽，被告於原審審理時亦未聲請向中壢分局調閱凱悅KTV之錄影帶，而扣案槍枝於案發後因遭被告拆卸、藏置於田地旁之水溝中（見上揭偵查卷第47頁），而於鑑定時經清洗組合（見上揭偵查卷第47頁），客觀上已無可能採取指紋鑑定。是原審未向中壢分局調閱凱悅KTV之錄影帶，及鑑定扣案槍枝上有無巴偉傑等人之指紋，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
六、刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明第一審判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，並無不當，予以維持。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，核屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。
七、檢察官及被告等上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見再為事實上之爭辯，並對原審採證認事、其他裁量權之職權行使及原判決理由已說明之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其等此部分上訴違背法律上程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年10月18日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官洪于智法官李英勇法官楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年10月23日