裁判字號：最高法院96年台上字第7594號刑事判決
裁判日期：民國96年12月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七五九四號上訴人甲○○選任辯護人 顧定軒 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月二日第二審判決（九十六年度上訴字第二二七一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第五四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○施用第一級毒品海洛因犯行明確，因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背論理法則、經驗法則或理由不備等違背法令之情形。上訴人上訴意旨略以：㈠、本件扣案之尿液已無法再次鑑定是否為上訴人所有，此乃尿液保存機關未盡責所致，此種程序上之不利益，不應由上訴人承擔，原判決就此未能詳查，自有判決不適用法則之違誤。㈡、上訴人於原審抗辯自白出於非任意性，並聲請傳喚共同被告以調查之，詎原審竟未調查，且未敘明不予調查之理由，自有應調查之證據未予調查之違法云云。惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。本件上訴人於獲案時經警採集尿液後，依法囑託台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，經該公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認鑑驗結果，確呈可待因及嗎啡陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷為憑。而依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定。本件上訴人為警查獲後所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈可待因及嗎啡之陽性反應，堪認上訴人確有施用第一級毒品海洛因之行為。至上訴人原審之辯護人雖辯稱檢驗過程可能有錯誤云云，惟原判決則以本件卷存證據資料內並無任何積極證據足以證明上開鑑定之過程有錯誤之證據存在，且辯護人復未舉出對上開鑑定過程有錯誤之證據以供法院調查，以使法院對上開鑑定之事實產生任何合理之懷疑，自難僅憑辯護人臆測之詞，即遽採為有利上訴人之認定。且警方所採集之尿液，因已腐敗而無法檢驗出粒線體ＤＮＡ序列，有法務部調查局檢驗通知書在卷為憑，認上訴人及其辯護人聲請再將上開尿液送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院等其他單位鑑定ＤＮＡ型別及血型是否相符等，並無必要。經核並無違法情事。㈡、上訴人於原審辯稱：警詢時見同案犯罪嫌疑人 高玉欣 遭刑求，遂依警員之意而為陳述云云，原判決以上訴人為警查獲後，拒絕夜間詢問，延至民國九十五年一月六日上午五時三十五分許始製作警詢筆錄，有警詢筆錄二份在卷為憑，且其於警詢之初，即否認有施用海洛因之行為，並表明所持注射針筒係受同案犯罪嫌疑人 周文德 之託代為購買等情，上訴人既已否認犯罪，則其所為之供述，顯係依其自由意志陳述，自無上訴人所稱係因見他人遭刑求致心生畏怖之情事，況上訴人於原審準備程序中供承：伊本身沒有被刑求等語，因而認上訴人所辯警詢筆錄係遭警員刑求所取得云云，不足採信。經核亦無違背法令情形存在。另遍閱全卷，上訴人於原審始終未聲請傳喚共同被告以調查其自白非出於任意性，原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人尚有何證據請求調查，上訴人亦未聲請傳喚共同被告以調查及為如何之調查，而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。是本件上訴意旨，純係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要與法定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十二月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月三日
Ａ