裁判字號：最高法院96年台上字第7591號刑事判決
裁判日期：民國96年12月27日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七五九一號上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月五日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第四三七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第五六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，依行為時及裁判時之法律，改判仍論處上訴人以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業（累犯）罪刑（處有期徒刑一年二月），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在。上訴人上訴意旨略以：㈠、上訴人始終陳述，於民國九十年十一月底以新台幣（下同）四萬元頂下護膚美容店，於同年十二月五日才開始營業，僱用證人范○○英為男客按摩，每次一千六百元，范○○英得一千元，上訴人得六百元，其他額外之色情行為一律禁止，范○○英於上訴審已證稱：色情按摩是其與男客之約定等語。倘上訴人確有經營色情按摩行業，必在店內放置大量保險套及潤滑液，但證人許○煌證稱除一罐護膚油外並未查扣其他東西，足證上訴人並無經營或媒介色情按摩情事，原判決對此有利上訴人之陳述均未採納，復未說明其不採信之理由，自有判決不備理由之違誤。㈡、范○○英於原審審理時證稱：「（你服務的內容為何？）一千六，老闆說他得六百元，我得一千元，內容就是頭部按摩，和客人聊天這個樣子」、「（你曾在警訊的時候說你最大的尺度是半套，就是按摩到射精為止的半套，是否如此？）這是我和客人約定的，就是和在庭的客人（指許○煌）這樣約定的」各等語，均指本件係范○○英與許○煌私下進行猥褻按摩行為，並非上訴人所授意，則其事實如何？有必要向范○○英查證，最高法院九十四年度台上字第三七五五號判決發回意旨要原審查明，原審竟未傳喚范○○英到庭調查，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云。惟查：㈠、上訴意旨㈠，無非係針對原審就上訴人之陳述、證人范○○英及許○煌證詞，所為證據價值判斷之職權適法行使，以及原判決已說明論斷之事項，專憑己意，漫為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、本院九十四年度台上字第三七五五號判決前次發回意旨，僅以范○○英之上開證詞若係屬實，則上訴人之美容院是否可據以經營色情為常業即值研究，加以質疑，指出應加究明並記載其理由，並無所謂原審應傳喚范○○英到庭調查之旨，此部分上訴意旨顯有誤會。況原判決就不採范○○英所為上開有利於上訴人之證言及上訴人行為應成立常業犯，業已詳載其理由，難認原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。是本件上訴意旨，純係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十二月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月三日
Ｑ