裁判字號：最高法院96年台上字第7565號刑事判決
裁判日期：民國96年12月27日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七五六五號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人王寶蒞律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年三月九日第二審判決（九十三年度少連上訴字第九九三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一○一七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決雖以被告甲○○砍 林偉民 頭部一刀後，未再繼續砍殺林偉民， 周英哲 亦未朝林偉民身體要害砍殺，而認被告並無殺人之故意。惟頭部為人體之要害，且為極脆弱之部位，而西瓜刀則為極鋒利之銳器，如以銳利之西瓜刀揮砍人之頭部，極易造成死亡之結果。被告對林偉民揚言：「你不相信我會讓你的頭開花」、「你以為我不敢砍你」，復持銳利之西瓜刀自上往下揮砍攻擊林偉民頭部，並續由周英哲接手持該西瓜刀繼續下手狠重砍向林偉民之身體多刀，被告且毆打林偉民，致林偉民受有頭皮裂傷長四公分、左上肢多處開放性傷併尺骨開放性骨折、多條肌腱斷裂、第四及五掌骨開放性骨折、尺神經斷裂、尺動脈斷裂及右小腿多處擦傷等嚴重傷害。則被告主觀上有殺人之犯意，客觀上有著手殺人行為之實行，並與周英哲共同為之。原判決認被告無殺人之故意，其自由心證職權之行使，有違經驗法則。㈡、被告與周英哲共同持銳利西瓜刀砍殺林偉民，致林偉民受有上開嚴重傷害。苟認被告無殺人之故意，至少亦有共同使人受重傷之故意，原審未予審酌，僅認被告共同傷害人之身體，其自由心證職權之行使，難認無違背經驗法則及論理法則云云。
惟查：原判決撤銷第一審論處被告共同殺人未遂罪刑之判決，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，改判論處被告共同傷害人之身體罪刑（累犯，處有期徒刑二年六月），已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。刑法殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺人行為之實行，而未生死亡結果為要件。行為人有無殺人犯意之主觀要件，既關係罪責之成立與否，除應憑證據予以證明外，且不容有合理性懷疑之存在。故持刀砍人成傷，究係殺人未遂或傷害？即應綜合行為當時情況，視其所持兇器類別、下手輕重、砍向部位及如何住手等各情為斟酌取捨，以為探究其主觀犯意之判斷。非謂一經持刀或以刀砍人，即必有殺人之故意。原判決已說明被告或周英哲俱與林偉民無任何糾葛夙怨，雙方僅因燃放鞭炮時之偶發爭執，被告等尚不致因此萌生殺人動機；及被告雖持西瓜刀砍中林偉民頭部左側一刀，但僅使林偉民受有頭皮四公分裂傷，而周英哲自未再繼續揮砍林偉民之被告手中取走該西瓜刀後，固有接續砍向林偉民手、腳，但未朝其身體要害處下手，則依渠等下手之輕重程度、所砍部位及嗣係自行住手等情，尚難認被告及周英哲有戕害林偉民生命之故意；暨參酌其餘卷證資料，本於事實審法院職權推理之作用，而憑以認定被告僅係基於傷害故意，共同砍傷林偉民之依據及理由。此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則之情形。茲上訴意旨對原審此部分之論斷，既未依據卷內資料，具體指摘有如何違背法令之情形，徒執陳詞，以被告係持銳利西瓜刀朝林偉民頭部砍下，及依林偉民所受傷勢，可見被告主觀上有共同殺人之犯意，客觀上有共同著手殺人行為之實行云云，據以指摘原判決違法，係以自己之說詞為不同之評價，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭執，難認係適法之第三審上訴理由。又原判決既已明白認定被告係基於普通傷害之犯意，而共同持西瓜刀砍傷及毆打林偉民，對於被告無使人受重傷之犯意，亦已詳加審酌，況檢察官於事實審言詞辯論終結前，並未主張被告有使人受重傷之犯意，其待上訴本院後再為爭執，並非依卷內資料執為指摘。上訴意旨，徒就原判決已明白論斷之事項，再漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十二月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月三十一日
Ｋ