裁判字號：臺北高等行政法院98年訴字第2121號判決
裁判日期：民國98年12月16日
裁判案由：醫師法
臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2121號98年12月9日辯論終結原告甲○○訴訟代理人 陳適庸 律師被告桃園縣政府代表人乙○○（代理縣長）訴訟代理人戊○○
丁○丙○○上列當事人間醫師法事件，原告不服行政院衛生署中華民國98年
9月8日衛字第0980016786號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係桃園市○○路○○○號晶典牙醫診所負責牙醫師，其因涉及使用二手植牙體及聘僱未具牙醫師資格人員 張永陵 、 林昀芊 執行醫療業務，經民眾檢舉及壹週刊於98年
4月16日報導，復經被告衛生局人員分別於98年4月15日及
16日至該診所稽查認屬違規，被告乃以原告違反醫師法第28條之4第3款規定，於98年4月20日以府衛醫字第0980002790號行政裁處書處新臺幣50萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：被告認定原告違反醫師法第28條之4第3款規定，聘僱或容留訴外人張永陵及林昀芊兩位未具醫師資格人員，執行醫療業務，及訴願機關駁回原告之訴願所持理由，不外以壹週刊第412期登載之照片及內容指控原告雇密醫看診植牙。惟查：
㈠壹週刊第412期登載之照片及內容並不能證明訴外人張永陵及林昀芊有從事醫療行為。
⒈依壹週刊第412期登載之照片及內容所見，可確認為真實
者，僅98年4月6日由訴外人張永陵以洗牙機為壹週刊之病患洗牙；同年月10日由原告為該患者補牙；同年月10日由訴外人林昀芊以洗牙機教導患者洗牙之口腔清潔方式。
除上開事實外，該報導內容盡屬不詳人士爆料、推論及臆測，均非事實。
⒉按醫療上俗稱之洗牙，並非水洗牙齒，而係刮除牙周結石
之醫療行為；牙周結石包含牙冠部結石、牙根部結石及牙齦上下結石等項，其刮除因結石部位不同而異其工具之使用，或為刮除電刀、或為刮刀。至於洗牙機則非刮除結石之工具，僅係會噴水的大型沖牙機，其功能在於刮除結石過程中幫助沖除刮下的結石碎屑以利治療之輔助工具。行政院衛生署81年8月11日衛署醫字第8156514號函即明示：「為病人洗牙、拔牙及蛀牙之磨牙、填補」均屬醫療行為；其中根管之切開、切摘神經等手術事項則屬狹義之手術（參照行政院衛生署69年10月14日衛署醫字第299302號函），自均應由牙醫師親自為之。惟依行政院衛生署69年10月14日衛署醫字第299302號函釋則認：「在根管手術後至完成封閉根管期間，其清洗、換藥工作則非手術，與一般醫院護理人員獨自換藥清洗工作並無不同，均屬醫院輔助人員得自行執行之業務。」可知操作洗牙機未用刮牙，純粹用以噴水沖淨，實與家庭所用沖牙器潔牙無異，自與清除牙結石之醫療行為不同( 台灣 高等法院90年度上更㈠字第536號刑事判決參照)。最高行政法院91年判字第89
9號判決意旨亦謂：「 楊莉芹 既僅從事根管治療之擦藥及洗牙工作，而該工作又非屬醫師親自執行不可之醫療行為，依行政院衛生署69年10月14日衛署醫字第299302號函釋既認該工作非手術，與一般醫院護理人員獨自換藥清洗工作並無不同，均屬醫院輔助人員得自行執行之業務，共同被告楊莉芹自無庸在醫師指導下，即可單獨執行該醫療輔助行為甚然，並無所謂之擅自執行醫療業務之可言。」上開實務見解均在說明以洗牙機為他人洗牙並非為醫療行為。
⒊本件訴外人張永陵及林昀芊均不否認以洗牙機為壹週刊之
患者洗牙或教導口腔衛生。然依上開實務見解以洗牙機為他人洗牙並非醫療行為，被告據訴外人張永陵及林昀芊均不否認以洗牙機為壹週刊之患者洗牙之事實遽認原告違反醫師法第28條之4第3款之規定，其認事用法明顯失當。
4.被告所稱原告聘張永陵植牙云云，僅為空口白話，實際上張永陵並無亦未曾於原告診所從事植牙行為。亦無任何證據足以證明張永陵確有植牙之事實。
㈡實習醫師得在牙醫診所，於醫師指導下執行醫療業務：
⒈張永陵有為實習醫生之資格，有其應受僱時提出之優西雅
諾醫學院牙醫畢業證書及台北市牙醫公會簽章之實習醫師申請異動表可稽。本件張永陵於應徵原告經營診所時，即表明伊畢業於國外大學牙醫系，並提出畢業證明，更表示伊於應徵前即在台北市牙醫診所為實習醫師，並經台北市牙醫師公會認證。是依據實習醫師制度實施要點第3點之規定，自可於原告指導下在原告經營之晶典牙醫診所執行醫療業務。原告非醫療行政人員，台北市牙醫師公會既曾認證張永陵可在台北市牙醫診所為實習醫師，基於信賴原則，原告予以聘任，自已盡查明之責。尤有進者，僱用國外大學牙醫系畢業生為實習醫師，在全國已實施多年，台北市、台中市等大都市尤其普及。為此請向台北市牙醫師公會調97年至98年3月31日前之所有實習醫師異動申請表即可查明。本案只是普遍化之個案，不能因週刊之爆料，即無視於全國牙醫師公會之慣例，而為選擇性裁罰。又台北市牙醫師公會98年5月20日指張永陵不符規定之函，亦為特例。實因本案已發生，被告衛生局始迫令公會發函，為此請傳公會理事長 陳彥廷 為證人。查98年4月6日壹週刊記者前來晶典牙醫診所看診，係由實習醫師張永陵在原告指導下以洗牙機為壹週刊記者進行洗牙，洗牙過程，原告全程在場指導，故實習醫師張永陵所為之洗牙行為，合屬於法有據。
⒉醫師法第4條之1及醫師法施行細則第12條規定，係指參
加牙醫師考試之甄試規定，與衛生署93年9月9日公布之實習醫師制度實施要點規定能否為實習醫師係屬二事，不能相混，併予敘明。
⒊壹周刊雜誌之風評本即不佳，報導往往誇大不實，商業利
益掛帥，置社會責任於不顧。詎被告單憑壹週刊不實報導，未予查證，即率予認定實習醫師張永陵為無照密醫，原告 容留伊 執行醫療業務，殊屬速斷。
㈢林昀芊於98年4月10日亦未執行洗牙之醫療行為：
按壹周刊報導，其雜誌社記者於98年4月10日二度前來原告之牙醫診所，由助理林昀芊以洗牙機為其洗牙云云。惟查：⒈按洗牙係清除牙齒上之牙結石，避免牙周病之發生，通常
每半年洗一次即足。況醫療上之洗牙，健保僅每半年給付一次，原告診所再愚，亦無短短四日內二次為患者洗牙之理。而查壹周刊記者前於98年4月6日既已做洗牙，豈有另於98年4月10日再行洗牙之理。實則4月10日當天是由原告親自為壹週刊記者進行蛀牙之治療，並非洗牙，此有就診紀錄可憑。故壹周刊記者報導伊於五日內二度來原告牙醫診所洗牙云云，即屬錯誤之報導，顯無可能。
⒉而查98年4月10日壹週刊記者前來原告之牙醫診所，原告
告以口腔衛生及牙齒健康，正確刷牙為首要，原告在完成補蛀牙後，乃指示助理林昀芊為其進行口腔衛教。林昀芊遂以該記者自行購買之牙刷，示範正確刷牙方法，但與該名記者同行之人因不耐久候，即不斷催促助理林昀芊盡速為其清除牙菌斑顯示劑，林昀芊在其催促下方以洗牙機為其清除最內二顆牙齒之牙菌斑顯示劑。
⒊壹周刊記者另報導林昀芊以洗牙機為其清除牙菌斑顯示劑
時，技術不好，沖牙水花四處飛濺記者之臉頰、頭髮、衣服上。試想，助理林昀芊若係原告容留之密醫，定已有相當之技術始能執行醫療業務，勢能駕輕就熟操作醫療器械，豈有造成水花飛濺之情形。
㈣承上，壹週刊記者不可能於五日內二度洗牙，其故意將第二
次就診所作之補蛀牙報導成洗牙，又誘導催促助理林昀芊以洗牙機盡速為其清理牙菌斑顯示劑，並再誣指為洗牙之醫療業務，足見係有意為誇張不實之報導，被告機構未予查證，即對原告科處重罰之處分，顯有失當。
㈤請求傳訊證人張永陵，以證明其有實習醫師資格；傳訊證人
陳彥廷，以證明國外大學畢業可從事實習醫師。並調閱台北市牙醫師公會97年至98年3月31日實習醫師申請異動各冊全部。
㈥綜如上述，被告僅憑壹周刊誇大不實陷害教唆所得之報導認
定本件之事實及應科處罰鍰之理由，除於法不合外，更有適用法律未依據事實之違誤，原告對被告所為之前開處分誠難甘服等情。爰聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠有關晶典牙醫診所聘用未具醫師資格之醫師執行醫療業務乙
案，被告於98年4月16日約談該醫院負責人甲○○即原告，原告表示：「張永陵醫師是在菲律賓牙醫學系畢業，但是不確定是否有醫師執照。所以當時張永陵醫師是在我身後見習的情形，……但是他的資料我不清楚。」原告不知張永陵學歷，亦未查證，而被告多次要求張永陵提供學歷證明，惟因張永陵所提供的學歷證明為UDCIANOColleges，另張永陵亦自陳未通過教育部甄試，故未取得實習醫師資格，不得執行醫療業務；另壹週刊報導張永陵執行洗牙及醫療業務指證歷歷，原告表示對張永陵個人資料不清楚且此人只是見習之說法，足顯原告未善盡機構管理之責，違反醫師法第28條之4第3款之規定。
㈡另查原告聘用林昀芊替民眾洗牙乙事，被告於98年4月16日
約談林昀芊，其表示：「我不是潔牙師，是口腔衛教師，本身有做過牙周病專科診所內部教育訓練，因為當時病患不想自己刷，所以才用洗牙機幫病患洗牙。」按行政院衛生署89年2月23日衛署醫字第89000593號函釋示：「洗牙係屬醫師法第28條所稱之醫療業務，應具牙醫師資格始得為之。」林昀芊並非醫師，不得執行洗牙等醫療業務，已違反醫師法第28條之規定。
㈢另有關原告提及台北市牙醫師公會所指之實習醫師資格，經
被告詢問該公會，該公會業於98年5月20日(98)本市牙醫言字第170980458號函指出，張永陵醫師並未取得教育部學歷甄試合格之證明或美國相關考試通過證明，故申請實習醫師資格不符規定，且張永陵於本案發生後於98年5月3日方至台北市牙醫師公會申請實習醫師異動表，其行為及動機可議。
㈣有關張永陵是否具有實習醫師資格，按醫師法第2條、第4
條及第4條之1規定，張永陵之學歷非屬上揭規定之特許國家，故須經過教育部甄試通過，始得參加正式醫師考試。次依教育部國外學歷查證認定要點第10點規定：「牙醫系學系畢業生學歷，需經本部辦理國外大學醫學牙醫學系畢業生甄試，經甄試合格，始認其學歷。」張永陵之國外學歷並未通過教育部甄試認可，既無學歷認可，則亦無實習醫師資格，依法不能擔任實習醫師。
㈤被告業於98年4月17日以桃衛醫字第0980002786號函依張永
陵醫師未具醫師資格執行醫療業務，涉嫌違法醫師法28條規定移送台灣桃園地方法院檢察署，及林昀芊未具醫師資格執行洗牙業務，以98年4月17日以桃衛醫字第0980002787號函移送台灣桃園地方法院檢察署偵辦。另原告疑有使用二手植體植入民眾口內，涉嫌違反醫師法第25條規定，於98年4月20日桃衛醫字第0980002799號函，請台灣桃園地方法院檢察署續辦，以上案件皆由地檢署審理中。
㈥有關原告表示：「週刊說我有說張醫師是替人植牙的，這個
部分是因為張醫師是見習，因為怕病人不能接受，所以才會介紹張醫師是替人植牙的醫師，是要讓民眾安心。所以當時張永陵醫師是在我身後做見習的情形，當天我有在現場，我站在他身後，但是他的資料我不清楚。」惟據報導及所拍照片，病患於98年4月6日就診時，係由張永陵為其洗牙，4月10日就診時，由原告為其補牙，且其並稱：「張醫師上次應該順便幫你補牙，可能他太忙，張醫師是專程請來為病患植牙的等語。」另據照片所示，張永陵係坐在診療椅邊為病患執行業務，非原告所述在其身後見習，又林昀芊業坦誠為病患洗牙，此有相關報導、桃園縣衛生局醫政工作稽查紀錄、被告衛生局約談紀錄影本附卷可稽，原告仍執其詞，否認違規事實不足採信等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：原告是否有容留張永陵、林昀芊二位未具醫師資格人員執行醫療業務。
五、經查：㈠按「具有下列資格之一者，得應醫師考試：一、公立或立案
之私立大學、獨立學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院醫學系、科畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書者。二、84學年度以前入學之私立獨立學院七年制中醫學系畢業，經修習醫學必要課程及實習期滿成績及格，得有證明文件，且經中醫師考試及格，領有中醫師證書者。三、中醫學系選醫學系雙主修畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書，且經中醫師考試及格，領有中醫師證書者。前項第三款中醫學系選醫學系雙主修，除91學年度以前入學者外，其人數連同醫學系人數，不得超過教育部核定該校醫學生得招收人數。」「公立或立案之私立大學、獨立學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院牙醫學系、科畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書者，得應牙醫師考試。」「依第2條至第4條規定，以外國學歷參加考試者，其為美國、日本、歐洲、加拿大、南非、澳洲、紐西蘭、新加坡及香港等地區或國家以外之外國學歷，應先經教育部學歷甄試通過，始得參加考試。」「醫師有下列情事之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：……三、聘僱或容留違反第28條規定之人員執行醫療業務。」分別為醫師法第2條、第
4條、第4條之1、第28條之4第3款定有明文。次按「本法中華民國91年1月18日修正生效前，已自本法第4條之1所定之地區或國家以外之外國醫學系、牙醫學系畢業或已入學學生於本法修正生效後畢業，並依本法修正生效前教育部所定國外學歷查證認定作業要點第十點規定，於本法修正生效前或後，通過美國醫學系畢業生教育委員會(Educational
CommissionforForeignMedicalGraduates)辦理之美國醫師執照考試(UnitedStatesMedicalLicensingExamination)(USMLE)及外國醫學系畢業生醫學科學考試(ForeignMedicalGraduateExaminationintheMedicalSciences)(FMGEMS)之第一階段基礎醫學及第二階段臨床醫學考試，或通過美國牙醫師學會(TheAmericanDentalAssociation)之國家牙醫師考試聯合委員會(JointCommi-ssiononNationalDentalExamination)辦理之第一階段及第二階段考試者，得免經本法第四條之一規定之教育部學歷甄試。前項所稱外國醫學系、牙醫學系，以依本法第二條、第四條規定符合教育部採認規定者為限。」醫師法施行細則第12條亦有規範。復按「實習醫師得在下列醫療機構，於醫師指導下執行醫療業務：㈠經醫院評鑑合格之醫院。㈡經中醫醫院暨醫院附設中醫部門訪查合格之醫院。㈢設有牙醫部門之醫院或經中央主管機關指定之牙醫診所。前項第三款所稱指定之牙醫診所，於中央主管機關未辦理指定前，各牙醫診所均視為指定之牙醫診所。」實習醫師制度實施要點第
3點有所明定。再按「國外(除美國、日本、加拿大、歐洲、南非、澳洲、紐西蘭、新加坡及香港等九大地區或通過美國醫學系畢業生教育委員會（EducationalCommissionforforeignMedicalGraduates）辦理之美國醫師執照考試（UnitedStatesMedicalLicensingExamination）（USMLE）及外國醫學系畢業生醫學科學考試（ForeignMedicalGraduateExaminationintheMedicalSciences）（FMGEMS）之第一階段基礎醫學及第二階段臨床醫學考試及通過美國牙醫師學會（TheAmericanDentalAssociation）之國家牙醫師考試聯合委員會（JointCommissiononNationalDentalExamination）辦理之第一、二階段考試者外)各大學醫學系、牙醫學系畢業生學歷，均須通過本部辦理之國外大學醫學、牙醫學系畢業生學歷甄試，經甄試合格者，始認定其學歷。」國外學歷查證認定作業要點第10點亦有規定。
㈡經查原告聘用林昀芊為患者洗牙之事實，業經林昀芊於被告
在98年4月16日約談時坦承：「我不是潔牙師，是口腔衛教師，本身有做過牙周病專科診所內部教育訓練，因為當時病患不想自己刷，所以才用洗牙機幫病患洗牙。」等語，有約談紀錄影本附於訴願卷可稽，應認為真實。行政院衛生署89年2月23日衛署醫字第89000593號函釋示：「洗牙係屬醫師法第28條所稱之醫療業務，應具牙醫師資格始得為之。」該函釋與法律之規定無違，自得援用。原告聘用非醫師之林昀芊，執行洗牙等醫療業務，已違反醫師法第28條之規定。㈢依據壹週刊雜誌2009年4月16日之報導，病患於98年4月6
日就診時，係由張永陵為其洗牙，4月10日就診時，由原告為其補牙，並稱：「張醫師上次應該順便幫你補牙，可能他太忙，張醫師是專程請來為病患植牙的等語。」原告於被告約談時雖稱：因為張永陵是見習，怕病人不能接受，才會介紹張永陵是替人植牙的醫師，當時張永陵是在原告背後見習等語。惟據該報導之照片所示，張永陵係坐在診療椅邊為病患執行業務，非原告所稱在其身後見習，足見該雜誌之報導並非無據。原告雖又主張張永陵具有實習醫師資格云云。惟張永陵係菲律賓UCANO大學牙醫系畢業，有畢業證書影本附卷可稽，依醫師法第2條、第4條及第4條之1規定，須經過教育部甄試通過，始得參加正式醫師考試。次依教育部國外學歷查證認定要點第10點規定：「牙醫系學系畢業生學歷，需經本部辦理國外大學醫學牙醫學系畢業生甄試，經甄試合格，始認其學歷。」張永陵之國外學歷並未通過教育部甄試認可，既無學歷認可，則亦無實習醫師資格，依法不能擔任實習醫師。再依實習醫師制度實施要點第2條規定，所稱之實習醫師，係指公立或立案之私立大學、獨立學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院醫學系、中醫學系、牙醫學系畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書，繼續從事實習者。原告不能證明張永陵就讀之菲律賓UCANO大學係符合教育部採認規定之國外大學，自不能認張永陵係合格之實習醫師。又張永陵是否具有實習醫師之資格，應視其學歷及法律規定而定，原告聲請傳訊張永陵及台北市牙醫師公會理事長，以證明張永陵具有實習醫師資格，均非必要，併予敘明。
㈢綜上所述，原告之主張，為不可採。從而，被告所為處分，
並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中華民國98年12月16日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官蔡紹良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年12月17日
書記官賴淑真