裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院102年上訴字第1280號刑事判決
裁判日期：民國102年11月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
102年度上訴字第1280、
1291、1292號上訴人即被告 陳順裕 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第411、841、898號中華民國102年6月18日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第27613號、102年度偵字第744號，併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第6149號，追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第6149號，102年度偵字第7303號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳順裕販賣第二級毒品暨其定應執行刑部分，均撤銷。
陳順裕犯如附表一編號1至5所示各罪，各處如附表一編號1至5所示之刑(含主刑及從刑)。應執行有期徒刑肆年陸月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、陳順裕(綽號「 阿勇 」)曾於民國(下同)95年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第2063號判決判處有期徒刑1年6月，再經本院以96年度上易字第707號判決撤銷改判處有期徒刑1年7月確定；復於95年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第3294號判決判處有期徒刑8月，再經本院以96年度上訴字第294號判決駁回上訴確定。上揭2罪復經本院以96年度聲減字第3599號裁定分別減刑為有期徒刑9月又15日、4月，並定應執行有期徒刑1年確定。另於96年間，因施用第一級毒品等案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第2004號判決各判處有期徒刑10月(減為有期徒刑5月)、3月(減為有期徒刑1月又15日)、3月，應執行有期徒刑8月確定；又於96年間，因施用、持有第二級毒品等案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第5098號判決各判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，上揭5罪經臺灣臺中地方法院以96年度聲字第3877號裁定應執行有期徒刑1年7月確定。又於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第1773號判決各判處有期徒刑8月、9月，應執行有期徒刑1年3月確定。上開應執行之各罪經接續執行，於100年12月12日縮短刑期執行完畢。其明知甲基安非他命係行政院公告屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得無故持有、販賣。竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於下列時、地，各為下列犯行：
(一)陳順裕基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先由 林岳鋒 於101年12月3日17時54分，使用門號0000000000號(登記名義人為其前妻 傅惠玉 )行動電話，撥打陳順裕所有之門號0000000000號行動電話(登記名義人為 陳博星 ，該SIM卡置放如附表二編號3號所示雙卡行動電話內)與陳順裕聯絡，約定購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方隨即在臺中市東區十九甲附近之某電子遊戲場碰面，再由陳順裕將已使用分裝袋、分裝杓及電子磅秤分裝及秤重完畢之第二級毒品甲基安非他命1包(重約4分之1錢)，以新臺幣(下同)3000元價格，販賣交付給林岳鋒，林岳鋒當場將3000元現金交予陳順裕而完成交易。
(二)陳順裕基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先由 陳海恩 於101年12月4日16時57分左右(起訴書誤載為16時許)，使用門號0000000000(起訴書及原審誤為0000000000)號行動電話，撥打陳順裕所有之上開門號0000000000號行動電話(該SIM卡置放如附表二編號3號所示雙卡行動電話內)與陳順裕聯絡，約定購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方隨即在臺中市東區十九甲某遊藝場附近碰面，再由陳順裕將已使用分裝袋、分裝杓及電子磅秤分裝及秤重完畢之第二級毒品甲基安非他命1小包(重約0.25公克)，以1000元價格，販賣交付給陳海恩，陳海恩當場將1000元現金交予陳順裕而完成交易。
(三)陳順裕基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先由 王郁 也於101年12月19日19時39分8秒，以裝設在臺中市○里區○○路○段○○號全家便利商店外之公共電話(公話編號：
0000000號，電話號碼：00-00000000號)，撥打陳順裕所有之上開門號0000000000號行動電話(該SIM卡置放如附表二編號3號所示雙卡行動電話內)與陳順裕聯絡，約定購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方隨即在上開全家便利商店外碰面，再由陳順裕將已使用分裝袋、分裝杓及電子磅秤分裝及秤重完畢之第二級毒品甲基安非他命1小包(重約0.25公克)，以1000元價格，販賣交付給 王郁也 ，王郁也當場將1000元交予陳順裕而完成交易。
(四)陳順裕基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於101年12月23日晚間，向姓名、年籍不詳之成年男子，以1錢(3.75公克)10000元之代價，購買數量不詳之第二級毒品甲基安非他命後，使用分裝袋、分裝杓及電子磅秤分裝及秤重毒品甲基安非他命後，伺機出售牟利。嗣於101年12月24日14時34分及14時50分， 張文印 接續以設置在臺中市○里區○○○0號碼：00-00000000號)、臺中市○里區○○○○○0號碼00-00000000號)之公共電話，撥打陳順裕所有之上開門號0000000000號行動電話(該SIM卡置放如附表二編號3號所示雙卡行動電話內)與陳順裕聯絡，約定購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方隨即於同日14時55分左右，在臺中市○里區○里路○○○路上之某機車修配店附近(起訴書誤載為陳順裕位於臺中市○里區○○路租屋處附近)碰面，再由陳順裕將重約0.25公克之第二級毒品甲基安非他命1小包，以800元價格，販賣交付給張文印，張文印當場將800元交付予陳順裕而完成交易。
(五)陳順裕基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先由陳海恩於101年12月24日16時41分，以門號0000000000(起訴書及原審誤為0000000000)號行動電話，撥打陳順裕所有之上開門號0000000000號行動電話(該SIM卡置放如附表二編號3號所示雙卡行動電話內)與陳順裕聯絡，約定購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方隨即於同日17時30分左右，在臺中市○里區○○街與中興路附近之羅馬假期汽車旅館前碰面，再由陳順裕將已使用分裝袋、分裝杓及電子磅秤分裝及秤重完畢之第二級毒品甲基安非他命1小包(重約0.25公克)，以1000元價格，販賣交付給陳海恩，陳海恩當場將1000元交予陳順裕而完成交易。
二、 嗣經警 於101年12月24日17時40分左右，在臺中市○里區○○○路與德芳南二街口查獲陳順裕，並於其身上扣得如附表二編號1至4所示之物，再於同日18時19分左右，在其臺中市○里區○○路○○號○○○號房內，扣得其所有如附表二編號5至8所示之物。再陳順裕於警詢時供出其所販賣毒品之來源係 洪吉盛 ，而經警於101年12月24日23時10分左右，在臺中市○○區○○街○○巷○○號查獲洪吉盛，並扣得洪吉盛所有之第一級毒品海洛因2包(驗餘淨重各10.65公克、0.03公克)、第二級毒品甲基安非他命2包(驗餘淨重各13.1259、3.2074公克)、INO廠牌行動電話(內含門號0000000000號SIM卡1張)1支、NOKIA廠牌行動電話(內含門號0000000000號SIM卡1張)1支、分裝袋1個、分裝杓1支、分裝匙1支、電子磅秤1台等物，而循線查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第四分局、第二分局報告、中部地區巡防局彰化機動查緝隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴、移送併辦及追加起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告(下稱被告)陳順裕、辯護人於本院審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告陳順裕對於上揭犯罪事實，於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人張文印、陳海恩、、王郁也於警詢及檢察官偵訊時，證人林岳鋒於警詢、檢察官偵訊及原審審理時，證述之情節大致相符，並有現場蒐證照片8張、門號0000000000號通訊監察譯文、公共電話查詢、門號0000000000號通聯調閱查詢單等在卷可稽，復有如附表二編號1、3、5、6、8號等物扣案可資佐證，足認被告陳順裕所為之自白與事實相符，堪以採信。
三、販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸海洛因毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告陳順裕與上開購毒者張文印、陳海恩、林岳鋒、王郁也等人均僅係普通朋友，並非至親，衡情，被告若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，與上開購毒之人等以電話聯絡後特地於約定地點見面，將前揭價值為800元至3000元不等之毒品甲基安非他命無償贈與上開購毒之人等之理。再佐以被告陳順裕先於警詢時供稱：「都是購買第二級毒品甲基安非他命，每次都交易1錢(3.75公克)第二級毒品甲基安非他命，1錢(3.75公克)賣9000元」、「0.25公克(含袋重)的，我是每包以1000元販賣」等語(見警卷㈠第8、11頁)；復於檢察官偵訊時供稱：「可以拿1錢9000元，1錢3.75公克，1包0.25公克賣1000元」等語(見偵字第27613號卷㈡第4頁)，是被告陳順裕以9000元向不詳人士購入重約3.75公克之第二級毒品甲基安非他命後，再自行分裝成每包0.25公克後(3.75公克平均可分裝成15包)，再以每包1000元價格復行出售，共可得款15000元，總獲利6000元，平均每包可獲利400元，堪信被告陳順裕上開犯罪事實所載5次販賣第二級毒品甲基安非他命時，確具營利之意圖，而分別為前述販賣金額分別為800元至3000元不等之甲基安非他命犯行，即堪以認定。
四、至被告陳順裕就前揭犯罪事實一(一)販賣毒品予證人林岳鋒部分，雖先於檢察官偵訊時辯稱：「(林岳鋒有向你購買過甲基安非他命？)我沒有賣林岳鋒3000元的甲基安非他命，我只賣他1次1000元的甲基安非他命，地點是大里獅子林遊藝場，時間是去年11、12月間」 云云 (見偵字第27613號卷㈢第36頁背面)；復於原審審理時辯稱：「當時我只將剩下1000元的量甲基安非他命交給林岳鋒」云云(見原審卷㈠第322頁背面)。然查，證人林岳鋒於原審審理中證稱：「(101年12月3日那天，被告陳順裕問你，那天實際交易是3000元還是1000元？)我印象中那次是要跟他拿4分之1錢。(通常4分之1錢甲基安非他命價值多少錢？)3000元」等語(見原審卷㈠第314背面至第315頁)，再參以被告陳順裕所有門號0000000000號行動電話於101年12月3日17時54分，與證人林岳鋒所有門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文對話內容如下：「林岳鋒：哥，你在哪裡？我要41啦。
陳順裕：誰要41，你還是那位。
林岳鋒：他啦。
陳順裕：那還是要去啊，我現在這沒有啊。
林岳鋒：那我等一下去接你。
陳順裕：嗯」等語，有門號0000000000號通訊監察譯文在卷可稽(見偵字第27613號卷㈡第92頁)。依此，證人林岳鋒於101年12月3日17時54分撥打電話予被告陳順裕時，已向被告陳順裕表示欲購買「41」之毒品，並經被告陳順裕反問「誰要41」，足徵被告陳順裕與證人林岳鋒於電話中商討之毒品交易數量確實為「4分之1錢」無誤。再參以毒品交易中之「41」用語，通常即指「4分之1錢」，且證人林岳鋒以3000元價格，向被告購買「4分之1錢」之毒品甲基安非他命，亦與行情相當；被告陳順裕實無可能以1000元之賤價，將重約4分之1錢之毒品甲基安非他命售予證人林岳鋒。是證人林岳鋒於原審審理中證稱其向被告陳順裕購買4分之1錢之第二級毒品甲基安非他命乙節，與前揭通訊監察譯文相符，應可採信，被告陳順裕此部分應屬記憶上之誤會，自非可採。從而，本件犯罪事證明確，被告陳順裕上開犯行，均堪以認定，應依法論科。
五、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣或持有。次按安非他命類(Amphetaminelike)藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。復按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第2款復將甲基安非他命列為第二級毒品，而該條例第4條第2項定有販賣第二級毒品罪，98年5月20日修正後之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金。」。故修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，顯較修正後藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他命，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。被告陳順裕上開如犯罪事實一㈠至㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖認被告陳順裕於101年12月23日向不詳成年男子販入毒品甲基安非他命之行為(即起訴書犯罪事實欄七之部分)，尚構成毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪等語，惟被告陳順裕於原審審理中供稱：「賣給張文印及陳海恩的毒品甲基安非他命，就是從事實七中的毒品甲基安非他命拿取一些賣給張文印及陳海恩。被扣押的毒品甲基安非他命就是於101年10月23日晚間向不詳男子所購買的。我向該不詳男子購買第二級毒品甲基安非他命，我就分裝，其中有一部分就是...賣給張文印及陳海恩，所以沒有再有事實七所寫的意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命」、「(扣案之毒品甲基安他命)這是我買回來後販賣給陳海恩後剩下的毒品。(被告向他人以多少錢購買5.95公克之甲基安非他命？)18000元」、「(被告於12月23日用18000元購買之5.95公克是否將一部分於101年12月24日販賣給陳海恩及張文印？)是的」等語(見原審卷㈠第48頁背面、第322頁、第323頁背面)，是被告 陳順裕顯 係意圖營利，而於101年12月23日，向姓名、年籍不詳之成年男子販入第二級毒品甲基安非他命後，復行售予證人張文印，應認係基於單一犯意之販賣行為，其此部分被訴被告意圖營利而販入並賣出第二級毒品甲基安非他命之犯行，應為嗣後販賣之犯行所吸收，而無再另論意圖販賣而持有第二級毒品罪或販賣第二級毒品未遂罪之餘地，檢察官認係另行起意所為，尚有誤會。臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第6149號移送併辦部分，與本案犯罪事實一㈡、㈣、㈤屬同一事實，為同一案件，本院自應併予審理，附此敘明。又查被告曾於95年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第2063號判決判處有期徒刑1年6月，再經本院以96年度上易字第707號判決撤銷改判處有期徒刑1年7月確定；復於95年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第3294號判決判處有期徒刑8月，再經本院以96年度上訴字第294號判決駁回上訴確定。
上揭2罪復經本院以96年度聲減字第3599號裁定分別減刑為有期徒刑9月又15日、4月，並定應執行有期徒刑1年確定。
另於96年間，因施用第一級毒品等案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第2004號判決各判處有期徒刑10月(減為有期徒刑5月)、3月(減為有期徒刑1月又15日)、3月，應執行有期徒刑8月確定；又於96年間，因施用、持有第二級毒品等案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第5098號判決各判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，上揭5罪經臺灣臺中地方法院以96年度聲字第3877號裁定應執行有期徒刑1年7月確定。又於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第1773號判決各判處有期徒刑8月、9月，應執行有期徒刑1年3月確定。上開應執行之各罪經接續執行，於100年12月12日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之前開各罪，均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外，應就有期徒刑及得併科罰金刑部分，各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
六、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，而此「規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言」(參最高法院98年度臺上字第6928號判決)。本案被告陳順裕就前開販賣第二級毒品等犯行，業於警詢、檢察官偵查及法院審理時均坦承不諱，已詳述如前，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定各減輕其刑。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；而同條例第17條第2項規定，則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，上開二項規定之立法目的及減免條件並不相同，二者自無法規競合之當然吸收關係可言。則同時符合上開二項規定，除予以免除其刑之情形外，自應依刑法第71條第2項規定，當先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑(最高法院99年度臺上字第1746號判決參照)。查被告於遭警逮捕後，於警詢時供出其所販賣毒品之來源係洪吉盛(見警卷㈠第8、17頁)，而經警於101年12月24日23時10分左右查獲洪吉盛，有臺灣臺中地方法院檢察署102年9月12日中檢秀宙102偵6149字第090315號函1紙在卷可查(見本院卷第83頁)，而洪吉盛經檢察官於本案提起公訴後，業經原審判處應執行有期徒刑4年10月確定，是以，被告陳順裕於本案業已供出其毒品來源，因而查獲其他正犯，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞予減輕其刑。被告有刑之加重及減輕事由，依法先加重後遞減之。被告就其所犯上開犯罪事實欄一所示之販賣第二級毒品等罪間，均犯意各別，行為互殊，法益亦異，應予分論併罰。
七、原審經審理結果，以被告陳順裕上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決漏未查明被告於本案業已供出其毒品來源，因而查獲其他正犯洪吉盛，致未能依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，尚有未當。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用(最高法院45年度臺上字第1165號判例要旨參照)。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由(最高法院51年度臺上字第899號判例要旨參照)。被告於上訴理由狀內雖以其犯後深表悔意，坦承全部犯行，其販賣之次數僅有5次，販賣之對象僅有4人，販毒所得款項不高，其販賣情節及惡性不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，其所為犯行在客觀上非不可憫恕，實屬情輕法重，而請求本院依刑法第59條之規定減輕其刑等語，然查被告所犯販賣第二級罪，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重為量刑之區間，法院得就販賣第二級毒品犯行，考量案件具體情形，各於7年以上至20年以下之有期徒刑或無期徒刑間量刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行量處最低刑之7年有期徒刑，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，況本院就被告就自白犯罪及供出前手部分，已依毒品危害防制條例第17條第1、2項之規定，遞予減輕其法定刑，業如上述；再參酌被告販賣毒品之對象並非僅有1人，次數亦非僅有1次，販賣所得並非僅有數百或數千元，以其犯罪情節論，客觀上並無顯可憫恕而能引起一般同情之情形，是本件並無刑法第59條酌量減輕事由適用之餘地。被告提起上訴，請求本院適用刑法第59條規定予以減刑部分，並無理由，惟其以供出前手為由提起上訴部分，則有理由，而原審判決復有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原審判決關於被告陳順裕販賣第二級毒品暨其定應執行刑部分，均予撤銷改判。並審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利，從事販賣第二級毒品甲基安非他命等行為，藉以牟利，致使毒品施用者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其販賣毒品之行為助長毒品流通，致生危害於社會，誠屬可議，考量其從事本件販賣毒品之時間非長，實際販售之對象及次數有限，前後獲取之利益非鉅，及被告於犯罪後，業於警詢、檢察官偵查及法院審理中均坦承全部犯行，知所悔悟，犯後態度良好，且合計被告販賣毒品不法所得6800元，金額非鉅、犯罪手段尚屬平和，兼衡被告各次販賣毒品所得之差異、為高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為小康(見警詢筆錄受詢問人欄記載)等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自同年1月25日施行，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，被告所犯上開各罪經本院科處之罪刑，均係不得易科罰金，且均係不得易服社會勞動之罪，故不論依修正前之刑法第50條，或修正後之刑法第50條第1項前段之規定，法院均應於判決時定其應執行之刑，並無有利或不利被告之影響，依上說明，自無比較新舊法適用之必要，而應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。至檢察官於起訴書雖另認：「請於判處被告等3人徒刑同時，各併科處被告罰金10萬元」等語，惟依被告陳順裕犯罪情節、販賣次數及所得金額等情以觀，本院認尚無併科罰金之必要，附此說明。
八、沒收部分：
(一)按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收(或銷燬)，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收(或銷燬)(最高法院100年度臺上字第5655號判決參照)。查扣案之第二級毒品甲基安非他命21包(含空包裝袋21個，其中甲基安非他命驗餘淨重各為0.7092、0.4895、0.4275、0.0998、0.1272、0.1468、0.1218、0.1404、0.1076、
0.1215、0.1279、0.1304、0.1502、0.1209、0.1401、
0.1260、0.1283、0.1319、0.1256、0.1420、0.1166公克，合計驗餘淨重3.9312公克)，經送驗後結果為：「檢出二級毒品甲基安非他命」，有行政院衛生署草屯療養院102年5月
27日草療鑑字第0000000000號鑑定書在卷(見原審卷㈠第351至354頁)可查。而上開毒品甲基安非他命係被告陳順裕於101年12月24日17時30分左右販賣予證人陳海恩後所餘，而非其於同日11時左右施用第二級毒品甲基安非他命後所餘等情，業據被告陳順裕於警詢時供稱：「因為我出門在外面，為方便拿毒品跟別人交易，所以攜帶有21包第二級毒品甲基安非他命在身上」等語(見警卷㈠第11頁)；於原審審理時供稱：「(扣案之第二級毒品甲基安非他命21包是供自己施用後所剩下的？還是最後一次販賣毒品後所剩下的？)販賣剩下」等語甚詳(見原審卷㈠第318頁背面)，並有臺灣臺中地方法院檢察署102年度毒偵字第375號起訴書正本在卷可稽(見原審卷㈠第217、218頁)，是扣案之第二級毒品甲基安非他命，屬被告陳順裕最後一次即犯罪事實一㈤販賣毒品後所剩餘，自應附隨於該主文項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。而「毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供意圖販賣而持有毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項：『犯第4條……之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』之規定宣告沒收，並採義務沒收主義，應優先刑法第38條第1項第2、3款之規定而為適用。如毒品之包裝黏著物與毒品無法分離，則應依同條例第18條第1項前段之規定，併諭知沒收銷燬之(最高法院102年度臺上字第4461號判決參照)，盛裝上述扣案第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋21個，因無論依何種方式分離，包裝袋內有極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留，足認前揭外裝袋內均各含極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，亦應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。至鑑驗所耗損之第二級毒品，既已滅失，爰不為沒收銷燬之諭知。
(二)按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題(參最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡)。毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收(最高法院92年度臺上字第5227號判決參照)。查扣案如附表二編號2所示之現金7000元，其中800元、1000元分別為被告陳順裕於犯罪事實一㈣、㈤所示販賣第二級毒品之犯罪所得等情，業據被告陳順裕於檢察官偵訊時供稱：「只有1800元是賣毒品的錢，其餘都是跟朋友借的」等語(見偵字第27613號卷㈡第3頁背面)；於原審審理時供稱：
「(現金7000元是何人所有，如何取得？)現金7000元都是我的，有部分是販賣毒品所得。就是101年12月24日販賣給張文印的800元，101年12月24日販賣給陳海恩的1000元，此兩部分是包括在扣案之7000元裡面。至於101年12月4日販賣給陳海恩之1000元部分並不包括在這7000元裡面。剩下的5200元是我個人所有，與販賣毒品無關」等語甚詳(見原審卷㈠第318頁背面)，是上開款項雖非於販毒當場扣案，但因販毒價金於被告陳順裕收取後，已與其身上其他現金合併收存而混同，應認該扣案現金中之800元及1000元，仍屬被告陳順裕為如犯罪事實一㈣、㈤所示犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告陳順裕該次犯罪項下宣告沒收。至被告陳順裕所為犯罪事實一㈠、㈡、㈢所示販賣毒品甲基安非他命所得之3000元、1000元、1000元，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定，於該次犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。另扣案如附表二編號2所示被告陳順裕所有現金7000元部分，扣除前開應沒收1800元部分，所餘現金5200元，既無證據可資證明係其為前揭犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所載販賣毒品所得之金錢，亦非違禁物，此部分之扣案現金，自無從宣告沒收。
(三)次按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收(最高法院99年度臺上字第3468號判決參照)。經查：
⒈扣案如附表二編號3所示之ZTE廠牌雙卡行動電話1支(序號：
000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張)，係屬被告陳順裕所有，且供其為如犯罪事實一㈠至㈤犯行所用之物，業據被告陳順裕於原審審理時供稱：「手機及2個SIM卡都是我的。號碼是以朋友名義申辦，是朋友辦給我使用，但朋友不會再要回去，我可以自由處分。門號有2支，只有0000000000號供犯罪使用，另0000000000與販賣毒品沒關係」等語(見原審卷㈠第319頁)。是上開扣案之ZTE廠牌雙卡行動電話1支(內含門號0000000000號SIM卡1張)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於犯罪事實一㈠至㈤所載犯行項下宣告沒收(因該行動電話及SIM卡均已扣押，並無不能沒收之問題，故不為追徵價額之諭知。又該行動電話屬雙卡手機，手機內尚插用門號0000000000號SIM卡1張，該SIM卡並未用於前開犯行聯絡使用，且客觀上容易拆解，無不可分離而必須一併宣告沒收之必要，併此說明)。
⒉扣案如附表二編號5、6、8所示之分裝袋2包、分裝杓2支及
電子磅秤1台等物，均屬被告陳順裕所有，且用以犯如犯罪事實一㈠至㈤犯行，業據被告陳順裕於警詢時供稱：「電子磅秤及分裝袋是拿來分裝甲基安非他命用的」、「(分裝袋用途？)分裝第二級毒品甲基安非他命用，方便賣別人。(分裝杓用途？)相同分裝毒品粉末用(電子磅秤用途？)磅秤毒品重量」等語(見警卷㈠第6、15頁)；於檢察官偵訊時供稱：「分裝袋是我買毒品回來分裝用的...我分裝都是用電子磅秤秤過後再分裝」等語(見偵字第27613號卷㈡第3頁)；於原審審理時供稱：「(分裝袋2包、分裝杓2支、吸食器1組、電子磅秤1台，是何人所有？是否作為供自己施用毒品甲基安非他命所用？與販賣毒品有無關係？)這些東西都是我所有。分裝袋、分裝杓都是於販賣毒品時用來分裝毒品使用，電子磅秤我在販賣毒品時，有拿來秤重使用」等語(見原審卷㈠第319頁)，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告如犯罪事實一㈠至㈤所載各犯行項下宣告沒收。⒊扣案如附表二編號4號所示行動電話1支，固屬被告陳順裕所
有，惟未用以聯繫本案販賣毒品甲基安非他命犯行，業據被告陳順裕於原審審理中供稱：「(ZTE廠牌雙卡行動電話1支《序號：000000000000000號，內含門號0000000000號及0000000000號SIM卡各1張》，是何人所有？是否用以作為聯絡本案販賣毒品所用？)是我所有，與販賣毒品無關」等語甚詳(見原審卷㈠第319頁)，自無從認定與本案有關，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
⒋扣案如附表二編號7所示之吸食器1組，固為被告陳順裕所有
，惟非供本案犯行使用，業據被告陳順裕於警詢時供稱：「吸食器是我拿來吸食甲基安非他命用的」等語(見警卷㈠第6頁)；於原審審理時供稱：「吸食器與販賣毒品無關」等語(見原審卷㈠第319頁)。是扣案之吸食器1組係供被告陳順裕施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，無從認定與本案有關，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
(四)又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告所犯各次販賣第二級毒品等罪間，均應予分論併罰，則於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中華民國102年11月21日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官鄭永玉法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國102年11月21日附表一：
┌──┬──────┬────────────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及處刑(主刑及從刑)│├──┼──────┼────────────────────────────┤│1│詳如犯罪事實│陳順裕販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年參月。扣案之│││一㈠所載(即│ZTE廠牌行動電話壹支(序號：000000000000000號，內置門號│││102年度偵字│0000000000號SIM卡壹枚)、分裝袋貳包、分裝杓貳支及電子磅秤│││第6149號追加│壹台，均沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全│││起訴書)│部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────────────────────────────┤│2│詳如犯罪事實│陳順裕販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年壹月。扣案之│││一㈡所載(即│ZTE廠牌行動電話壹支(序號：000000000000000號，內置門號│││起訴書犯罪事│0000000000號SIM卡壹枚)、分裝袋貳包、分裝杓貳支及電子磅秤│││實三㈣)│壹台，均沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────────────────────────────┤│3│詳如犯罪事實│陳順裕販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年壹月。扣案之│││一㈢所載(即│ZTE廠牌行動電話壹支(序號：000000000000000號，內置門號│││102年度偵字│0000000000號SIM卡壹枚)、分裝袋貳包、分裝杓貳支及電子磅秤│││第7303號追加│壹台，均沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全│││起訴書)│部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────────────────────────────┤│4│詳如犯罪事實│陳順裕販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之ZTE廠│││一㈣所載(即│牌行動電話壹支(序號：000000000000000號，內置門號│││起訴書犯罪事│0000000000號SIM卡壹枚)、分裝袋貳包、分裝杓貳支、電子磅秤│││實三㈤及七)│壹台及販賣毒品所得新臺幣捌佰元，均沒收。│├──┼──────┼────────────────────────────┤│5│詳如犯罪事實│陳順裕販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年壹月。扣案之│││一㈤所載(即│ZTE廠牌行動電話壹支(序號：000000000000000號，內置門號│││起訴書犯罪事│0000000000號SIM卡壹枚)、分裝袋貳包、分裝杓貳支、電子磅秤│││實三㈥)│壹台及販賣毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收。扣案之第二級毒品││││甲基安非他命貳拾壹包(含空包裝袋貳拾壹個，其中甲基安非他││││命合計驗餘淨重叁點玖叁壹貳公克)，均沒收銷燬之。│└──┴──────┴────────────────────────────┘附表二：
┌──┬───────────────────┬───┐│編號│物品名稱│數量│├──┼───────────────────┼───┤│01│第二級毒品甲基安非他命21包(合計驗餘淨│21包│││重3.9312公克)││├──┼───────────────────┼───┤│02│現金7000元││├──┼───────────────────┼───┤│03│ZTE廠牌雙卡行動電話(序號：0000000000│1支│││52149號，內含門號0000000000號及098615││││0145號SIM卡各1張)││├──┼───────────────────┼───┤│04│ZTE廠牌雙卡行動電話(序號：0000000000│1支│││58179號，內含門號0000000000號及0000000││││422號SIM卡各1張)││├──┼───────────────────┼───┤│05│分裝袋│2包│├──┼───────────────────┼───┤│06│分裝杓│2支│├──┼───────────────────┼───┤│07│吸食器│1組│├──┼───────────────────┼───┤│08│電子磅秤│1台│└──┴───────────────────┴───┘附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。